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关于广西龙胜韦某金融诈骗一案的研讨! 诈骗乎?罚金重乎??/龙君钱

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 08:23:37  浏览:9540   来源:法律资料网
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关于广西龙胜韦某金融诈骗一案的研讨! 诈骗乎?罚金重乎??

龙君钱


被告人:韦某 农民 广西龙胜泗水某村人

基本案情:

  2009年9月1日,韦某在龙胜县某农行柜员机处发现一张他人遗留的银行卡(卡内余额2万多元)。韦某先后分9次,每次取出2千元,共取走1万8千元。后归案。一审法院认定其犯信用卡诈骗罪,处有期徒刑1年6个月,缓刑2年,并处罚金2万元。

  研讨问题:本案是诈骗还是盗窃? 处以2万元的罚金对于一个农民来说是否过重??

  法理阐述:

  至于本案所涉罪名是信用卡诈骗还是盗窃?目前我国刑法理论界及实务界尚未统一的观点且争议很大。我们讨论这个问题的现实意义也不大。不过如果有司考打算的考生,应当了解本案应定盗窃罪的一些学者观点。

  如张明楷教授在法律社出版的《刑法学3版》第736页认为“诈骗罪中的受骗者只能是自然人”及第602页中“冒用他人信用卡,仅限于对自然人使用。在机子上取款,成立盗窃罪”去年(08年),张教授在《清华法学》杂志上又发表了《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》。其他学者如周光权教授(清华)在人大社出的《刑法各论》第302页也持和张相同的观点 ,在此不一一论述。

  当然,认为本案是诈骗的学者和实务者,在取款机运作正常的情况下,都把它当“人”看,既我们可以“骗”它。一旦机子出了问题,你们就不把它当“人”来看了。不是吗?例如我们到取款机取2千元,但机子仅吐出2元。还把余额10万元清零了。请问事情发生经法院审理了以后,是不是该把机子丢到牢房里面去??显然,笔者赞同前述两位清华法学者的观点。即在骗了银行工作人员的情况下才可能构成诈骗罪。在机子上冒取行为应定为盗窃罪!

  至于本案的自由刑,笔者认为还是合乎人意的。但2万元的财产刑对于一个出身于贫困县的农民家庭来说,太重了。也太不现实了。以下浅析这种过重罚金刑的弊端。

  之一:法律对贫农的不平等性
  只要信用卡诈骗罪一经成立,据《刑法》196条都“并处2万元以上罚金”。作者看来,形式上是“法律面前,人人平等”,可实际上却并不平等。对于那些贪腐分子和腰缠万贯的商人来说,几万元的罚金仅像九牛失一毛而已,无关痛痒。但对于一个卑微出身,浪迹于社会的最底层农民来说,就意味着倾家荡产、负债累累、想不开的家庭成员甚至会失去性命!

  之二:罚金刑的执行难
  在司法实践中,财产刑虽常被适用。但执行效果却差强人意,往往会出现被告人根本没有资金或其他原因难以执行。正如陈兴良在人大社的《宽严相济刑策研究》第115页中的“统计研究表明,其罚金刑的执行率仅有36%”。笔者断言,像本案20出头的青年农民韦某这一年龄段的绝大多数青年不可能有如此多执行款,即使打工每天30元,看来韦某不吃不喝也要700天哪。本案会不会成为一种所谓“空判”,我们拭目以待。

  之三:罚金刑如此之重,必会株连其亲属。
  罪者自负是我国刑法的一项基本原则。像生命刑和自由刑比较容易理解也不会株连其他亲朋。但是财产刑却会直接株连无辜。特别是本案被告人父母将会受到毁灭性的打击。我们祈祷他们能顺利走过这一关。不要像去年在桂林市打工的两位龙胜姐妹因被骗4万元钱双双自杀(详见《桂林日报》)。其实本案的主观恶意程度并不深,比起龙胜政府某办公室那些“骗”扶贫款17万多元的那些共同犯罪分子来说(详见作者著的资料5)。简直天壤之别!

  本案被告人年仅20余岁的农民,也刚脱离父母的肩膀。由于无法抵挡一瞬间突如其来的诱惑。为此需要这个家庭或者整个家族来承担如此沉重的负担,在“宽严相济刑事政策”盛行的今天,未免还有“重(罚金)刑主义”的残留之嫌!

  之四:最可怕的是由于这种“重刑”,将有可能导致再次犯罪
  通过这种不合理的罚金刑,实际上已经彻底改变了农民韦某家庭的正常生活。虽然没有给亲朋邻里留下“蹲过监狱”的烙印。但过重的2万元罚金,不利于其改过自新。相反,极有可能走上更严重的犯罪道路。这也是我们同为一个龙胜农民不愿意看到的。

  由以上弊端我们不难看出《刑法》第52条的规定中无“财产情况决定数额”是不科学的。立法者应当考虑恢复1957年《刑法(草案)》第22稿52条“应当根据犯罪情节和犯罪分子的财产情况决定罚金数额。”

  其实低于法定刑的判例并不是没有的,如某歌厅经理黄某,冒用他人证件到银行取走34463元,也就并处了3千元罚金而已。这个案情详见沈德咏的《经济犯罪审判指导》中,同时在复旦大学社的《刑法案例教程》第412页也记录了该案件。至于本案,若并处法定刑之下,是常人能够理解的。甚至会认为,龙胜法官并不像德国社会学家韦伯所形容的“自动售货机”式的法官。被告人亲属也会感激不尽。

  综言,本案是诈骗还是盗窃没有多大现实意义,但并处的罚金刑过重是有目共睹嘀。作为一群有智慧哲理的法官,在研判法理、换度人情的基础上,应使得这样的个案处理达到“钱法和谐”之境,那也是我贫困县贫民之福祉啊!(完)龙于陋室 2009-12-5凌晨

资料及推荐优秀书籍:
1.《金融法学》 汪鑫(广西大学法学院教授) 中国政法 7562016045
2.《诈骗罪与金融诈骗罪》 张明楷 清华大学 7302119279
3.《刑罚通论》 马克昌 武汉大学 7307026810
4.案情内容参考 作者:廖德超 吴列军 两位龙胜作者
http://gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=18729(中国法院网-广西)
5.劣文“弊端之三”中提到之广西龙胜政府某办公室腐败案
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房屋拆迁证据保全公证细则

司法部


房屋拆迁证据保全公证细则
1993年12月1日,司法部

第一条 为规范城市房屋拆迁证据保全公证活动,根据《中华人民共和国公证暂行条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《公证程序规则(试行)》,制订本细则。
第二条 房屋拆迁证据保全公证是指在房屋拆迁之前,公证机关对房屋及附属物的现状依法采取勘测、拍照或摄像等保全措施,以确保其真实性和证明力的活动。
第三条 本细则适用于《城市房屋拆迁管理条例》规定的拆除依法代管的房屋,代管人是房屋主管部门的;拆除有产权纠纷的房屋,在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内纠纷未解决的;拆除设有抵押权的房屋实行产权调换,抵押权人和抵押人在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内达不成抵押协议的;以及其他房屋拆迁证据保全的公证事项。
第四条 房屋拆迁证据保全公证,由被拆迁房屋所在地公证处管辖。
第五条 房屋拆迁证据保全公证申请人是拆迁人或被拆迁人,房屋拆迁主管部门也可以作为申请人。上述申请人可以委托他人代为提出公证申请。
第六条 申请人应填写公证申请表,并提交下列材料:
(一)身份证明;申请人为法人的,应提交法人资格和法定代表人的身份证明;被拆迁人为公民个人的,应提交身份证明;
(二)资格证明;拆迁人应提交房屋拆迁主管部门核发的拆迁许可证明;接受拆迁委托的被委托人应提交房屋拆迁资格证书;被拆迁人应提交作为被拆除房屋及其附属物的所有人(包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人)和被拆除房屋及其附属物的使用人的证明;
(三)拆除有产权纠纷的房屋,提交由县级以上人民政府房屋拆迁主管部门批准的补偿安置方案的证明;
(四)实施强制拆迁的房屋,提交县级以上人民政府作出的限期拆迁的决定或人民法院院长签发的限期拆迁的公告;
(五)公证人员认为应当提交的其他有关材料。
第七条 符合下列条件的申请,公证处应予受理,并书面通知申请人:
(一)申请人符合本细则第五条的规定;
(二)申请公证事项属于本公证处管辖;
(三)提供本细则第六条所需材料。
不符合前款规定条件的申请,公证处应作出不予受理的决定,通知申请人,并告知对拒绝受理不服的复议程序。
受理或拒绝受理的决定,应在申请人依据本细则规定正式提出申请后的七日内作出。
第八条 公证人员应认真接待申请人,应按《公证程序规则(试行)》第二十四条的规定制作谈话笔录,并着重记录下列内容:
(一)申请证据保全的目的和理由;
(二)申请证据保全的种类、名称、地点和现存状况;
(三)证据保全的方式;
(四)公证人员认为应当记录的其他内容。
申请人也可以提交包含上述内容的书面材料。
第九条 符合证据保全公证条件的,公证处应派两名以上公证人员(其中至少有一名公证员)参与整个证据保全活动。
第十条 办理房屋拆迁证据保全公证,公证员应当客观、全面的记录被拆迁房屋的现场状况,收集、提取有关证据。应该根据被保全对象的不同特点,采取勘测、拍照、摄像等方式进行证据保全。
第十一条 对房屋进行勘测的,应当制作勘测记录,记明勘测时间、地点、测验人、记录人、被保全房屋的产权人、座落、四至、房屋性质、结构、层次、面积、新旧程度、屋面及地面质地、附属设施以及其它应当记明的事项;能够用图示标明的房屋长度、宽度应当图示;记录应当由勘测人、公证员签名或者盖章;拆迁活动当事人在场的,应请当事人签名或盖章;该当事人拒绝签名或盖章的,公证员应在记录中记明。
第十二条 对房屋进行拍照和摄像的,应当全面反映、记录房屋的全貌。房屋结构、门窗、厨房以及附属设施等,要有单独的图片显示。
第十三条 公证机关对保全事项认为需要勘测的,应当聘请专业技术部门或其他部门中有该项能力的人员进行勘测。
专业技术部门及其勘测人应当提出书面勘测结论,在勘测书上签名或者盖章。其他部门勘测人勘测的,应由勘测人所在单位加盖印章,证明勘测人身份。
第十四条 实施强制拆迁房屋证据保全时,公证机关应通知被拆迁人到场。如其拒不到场,公证员应在笔录中记明。
实施强制拆迁房屋中有物品的,公证员应当组织对所有物品逐一核对、清点、登记,分类造册。并记录上述活动的时间、地点,交两名有完全行为能力的在场人员核对后,由公证员和在场人在记录上签名。被拆迁人拒绝签名的,公证员应在记录中记明。
物品清点登记后,凡不能立即交与被拆迁人接收的,公证员要监督拆迁人将物品存放在其提供的仓库中,并对物品挂签标码,丢失损坏的,仓库保管人应承担赔偿责任。
拆迁人应制作通知书,通知当事人在一定期限内领取物品。逾期不领的,公证处可以接受拆迁人的提存申请,办理提存。
第十五条 公证员对房屋证据保全的活动结束后应出具公证书。公证书应当按照《公证程序规则(试行)》第三十八条的规定及《公证书格式(试行)》第四十八式保全证据公证书格式(之二)制作。公证词应当记明申请保全的理由及时间,公证员审查申请人主体资格及证据情况的内容,采取保全的时间、地点、方法,保全证据所制作的笔录、拍摄的照片、录像带的名称、数量及保存地点。
第十六条 本细则自1994年2月1日起施行。


最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释

最高人民法院


最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释

(最高人民法院审判委员会第853次会议讨论通过)


为依法惩治诈骗犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)的有关规定,现就审理诈骗案件的几个具体问题解释如下:
一、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定,诈骗公私财物数额较大的,构成诈骗罪。
个人诈骗公私财物2千元以上的,属于“数额较大”;个人诈骗公私财物3万元以上的,属于“数额巨大”。
个人诈骗公私财物20万元以上的,属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容,但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上,又具有下列情形之一的,也应认定为“情节特别严重”:
(1)诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;
(2)惯犯或者流窜作案危害严重的;
(3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;
(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的;
(5)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;
(6)使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;
(7)曾因诈骗受过刑事处罚的;
(8)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;
(9)具有其他严重情节的。
单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为,诈骗所得归单位所有,数额在5万至10万元以上的,应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任;数额在20万至30万元以上的,依照《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。
对共同诈骗犯罪,应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额,并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。
已经着手实行诈骗行为,只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的,是诈骗未遂。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。


各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在“2千元至4千元”、“3万元至5万元”的幅度内,分别确定本地区执行的个人诈骗“数额较大”、“数额巨大”,以及单位实施诈骗,追究有关人员刑事责任,参照本条第四款规定的数额,确定适用《刑法》第一百五十一条或者第一百五十二条的具体数额标准,并报最高人民法院备案。
二、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定,利用经济合同诈骗他人财物数额较大的,构成诈骗罪。
利用经济合同进行诈骗的,诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定,合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。
行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:
(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:
1、虚构主体;
2、冒用他人名义;
3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;
4、隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;
5、隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;
6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;
(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的;
(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的;
(五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的;
(六)合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的。
三、根据《决定》第八条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资的,构成集资诈骗罪。
“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。
“非法集资”是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为。
行为人实施《决定》第八条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定其行为属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”:
(1)携带集资款逃跑的;
(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;
(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;
(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。
个人进行集资诈骗数额在20万元以上的,属于“数额巨大”;个人进行集资诈骗数额在100万元以上的,属于“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗数额在50万元以上的,属于“数额巨大”;单位进行集资诈骗数额在250万元以上的,属于“数额特别巨大”。
四、根据《决定》第十条规定,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,构成贷款诈骗罪。
《决定》第十条规定的“其他严重情节”是指:
(1)为骗取贷款,向银行或者金融机构的工作人员行贿,数额较大的;
(2)挥霍贷款,或者用贷款进行违法活动,致使贷款到期无法偿还的;
(3)隐匿贷款去向,贷款期限届满后,拒不偿还的;
(4)提供虚假的担保申请贷款,贷款期限届满后,拒不偿还的;
(5)假冒他人名义申请贷款,贷款期限届满后,拒不偿还的。
《决定》第十条规定的“其他特别严重情节”是指:
(1)为骗取贷款,向银行或者金融机构的工作人员行贿,数额巨大的;
(2)携带集资款逃跑的;
(3)使用贷款进行犯罪活动的。
个人进行贷款诈骗数额在1万元以上的,属于“数额较大”;个人进行贷款诈骗数额在5万元以上的,属于“数额巨大”;个人进行贷款诈骗数额在20万元以上的,属于“数额特别巨大”。
五、根据《决定》第十二条规定,利用金融票据进行诈骗活动,数额较大的,构成票据诈骗罪。
个人进行票据诈骗数额在5千元以上的,属于“数额较大”;个人进行票据诈骗数额在5万元以上的,属于“数额巨大”;个人进行票据诈骗数额在10万元以上的,属于“数额特别巨大”。
单位进行票据诈骗数额在10万元以上的,属于“数额较大”;单位进行票据诈骗数额在30万元以上的,属于“数额巨大”;单位进行票据诈骗数额在100万元以上的,属于“数额特别巨大”。
使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗,数额较大的,以票据诈骗罪定罪处罚。
六、根据《决定》第十三条规定,利用信用证进行诈骗活动的,构成信用证诈骗罪。
个人进行信用证诈骗数额在10万元以上的,属于“数额巨大”;个人进行信用证诈骗数额在50万元以上的,属于“数额特别巨大”。
单位进行信用证诈骗数额在50万元以上的,属于“数额巨大”;单位进行信用证诈骗数额在250万元以上的,属于“数额特别巨大”。
七、根据《决定》第十四条规定,利用信用卡进行诈骗活动,数额较大的,构成信用卡诈骗罪。
行为人实施《决定》第十四条第一款(一)、(二)、(三)项规定的行为,诈骗数额在5千元以上的,属于“数额较大”;诈骗数额在5万元以上的,属于“数额巨大”;诈骗数额在20万元以上的,属于“数额特别巨大”。
“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的,或者明知无力偿还,透支数额超过信用卡准许透支的数额较大,逃避追查,或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。恶意透支5千元以上的,属于“数额较大”;恶意透支5万元以上的,属于“数额巨大”;恶意透支20万元以上的,属于“数额特别巨大”。
持卡人在银行交纳保证金的,其恶意透支数额以超出保证金的数额计算。
八、根据《决定》第十六条规定,进行保险诈骗活动,数额较大的,构成保险诈骗罪。
个人进行保险诈骗数额在1万元以上的,属于“数额较大”;个人进行保险诈骗数额在5万元以上的,属于“数额巨大”;个人进行保险诈骗数额在20万元以上的,属于“数额特别巨大”。
单位进行保险诈骗数额在5万元以上的,属于“数额较大”;单位进行保险诈骗数额在25万元以上的,属于“数额巨大”;单位进行保险诈骗数额在100万元以上的,属于“数额特别巨大”。
九、对于多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物,在计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定,量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。
十、行为人进行诈骗犯罪活动,案发后扣押、冻结在案的财物及其孳息,如果权属明确的,应当发还给被害人;如果权属不明确的,可按被害人被骗款物占扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人;如果能够确定扣押、冻结在案的财物及其孳息不属于已查明的被害人所有,但又无法发还未查明被害人的,应当依法上缴国库。
十一、行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得,应当一律予以追缴;如确属善意取得,则不再追缴。
十二、本解释中使用的货币数额是指人民币的数额。审理具体案件涉及外币的,应当依照案发当日国家外汇管理局公布的外汇牌价折算成人民币。
十三、本解释所称“以上”包括本数在内。
十四、本解释自公布之日起生效。