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广西龙胜:套取扶贫款案的错误法律思维!/龙君钱

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 12:45:37  浏览:9440   来源:法律资料网
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广西龙胜:套取扶贫款案的错误法律思维!

龙君钱(苗族)


  案情是广西龙胜扶贫办罪犯非法“套取”国家扶贫款,经领导集体决定后私分给单位员工。我在研讨之一中(资料4)认为此种套取行为已经触犯了贪污罪,依现行刑法应定贪污罪。我也在本案研讨之二中(资料5),阐述了二者的具体区别与认定。而桂林中院以私分国有资产罪定罪显然有误。

  从这个案例,我亦可看出。我国司法界还处在一个“法治扫盲”的阶段,甚至连《中国法院网》这样的权威媒体也跟着犯常识性的错误。加上其他地方媒体的袒护,使得这样的案例成为一种权威。但实质上,很多时候那些权威,是站不住脚的。如04年到我们广西南宁搞“物权法理论研讨会”的江 平教授,就在著名的重庆钉子户拆迁案中,被“钉子户”击败。当然这种背后深藏了什么样的利益,我们就不深究了。(关于江老被钉子户击败的详细情况可参见薛涌的《仇富》)

  本案中,所有认为本案定私分国有资产的法律人员或者非法律人员,我认为他们至少犯了以下两种错误:

  首先,混淆了犯罪的目的和动机!

  就本案而言,行为人将国有扶贫款(国有资产)的所有权,通过非法手段转移到自己所在单位的名下,这是行为人的目的。这些被转移款物也就形成了所谓法律意义上的“赃物”。在这种情况下,不管行为人的动机如何,是生活急需钱,还是贪污享受。也不管是为了和其他所有同伙私分,还是为了给单位“增加收入”等,都不影响贪污罪的成立。其实行为人声称动机是好的,只是帮同伙搞点“钱”花,或者仅是帮单位“增加点收入”等都是为了掩盖犯罪事实、规避刑法、企图逃脱法律严厉的制裁。

  在实践中,也经常发现有些贪生怕死之辈,在套取国家资产后,因惧怕刑法对其个人进行惩罚,所以以单位集体私分为借口,加上刑法从某种程度上对公务人员犯罪的“宽容放纵”(如张明楷教授在《法益初论》认为刑法分则的国家工作人员共同贪污犯罪的规定,与刑法总则有关共同犯罪的规定不相符),再加上司法人员常被案情某些内容所迷惑,以至得出有误的结果。

  因此,对已经触犯贪污罪的行为人定私分国有资产罪,显然是混淆了犯罪的动机和目的。

  其次,认为本案是私分国有资产罪,实质上也就承认了“赃款去向决定此罪与彼罪”的谬言

  我们在“炒冷饭”讨论这个案子的时候,有观点认为本案属私分国有资产罪,即行为人套取国有资产后,经集体研究决定后私分给员工的行为定私分国有资产。鉴于此,我举了个例子,同样的行为人利用职务之便,套取国有资产。经领导集体决定后,将十万余元“赃款”分给龙胜那些因没钱吃饭而伐林的贫农构成何罪?对方观点认为是“涉嫌共同贪污”,从对方观点,我们可看出,对方实际上市承认和支持“赃款去向决定”这样的荒谬观点。

  在《广西的政法管理学院学报》(详见资料2)中,一名为林幼红的学者认为“。。。赃款去向不是贪污罪的必备要件,可以制止犯罪分子钻空子,有利于打击犯罪。如果将赃款赃物的去向作为犯罪的构成要件,必然让罪犯有机可乘。。。”

  所以,这种赃款去向决定罪与非罪(或者决定此罪彼罪)的观点是十分荒谬的,我们也不必继续骜述。

  综言,本案中广西龙胜扶贫办工作人员利用职务之便,非法套取扶贫款,使得该赃款得以私分的行为,已经触犯了刑法中的贪污罪。加上所涉款物为国家扶贫款物,应从重处罚即按刑法的规定7年以上有期徒刑。(龙于陋室 2010-3-12凌晨)

  优秀图书推荐:

  1、肖扬:《反贪报告》 法律社 09年8月版 48元
  2、林幼红:《广西政法管理干部学院学报》 03年4月18卷
  3、江平来广西南宁的资料详见:《中国物权法理论研讨会议综述》冯桂荣等著 04年第5期《法学评论》第155页
  4、龙君钱《本案研讨之一:扶贫办套取扶贫款应定贪污罪》 东方法眼
http://www.dffy.com/sifashijian/al/201002/20100209090601.htm
  5、龙君钱《本案研讨之二:贪污罪和私分罪的具体区别认定》 中国国资网
http://www.guozi.org/data/news/index.php?modules=show&id=55803
 

作者:龙君钱(苗族) 广西龙胜人 法律交流:longlong-161@163.com
来源:东方法眼 http://www.dffy.com/sifashijian/al/201003/20100312214529.htm
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湖北省各级人民代表大会常务委员会人事任免工作条例

湖北省人大常委会


湖北省各级人民代表大会常务委员会人事任免工作条例


(2009年9月24日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过)



第一章 总 则



第一条 为了规范本省各级人民代表大会常务委员会(以下简称人大常委会)人事任免工作,保障其依法行使人事任免权,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》等有关法律及规定,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本省各级人大常委会任免本级人民代表大会及其常务委员会、人民政府、人民法院、人民检察院等地方国家机关的有关工作人员,适用本条例。

第三条 本省各级人大常委会任免地方国家机关工作人员,应当贯彻党的干部路线和方针,坚持党管干部原则,充分发扬民主,严格依法办事。

第四条 本省各级人民代表大会及其常务委员会的人事任免工作机构(以下简称人事任免工作机构)负责人事任免具体工作。



第二章 任免范围



第一节 人民代表大会及其常务委员会有关人员的任免

第五条 根据本级人大常委会主任会议(以下简称主任会议)提名,任免以下人员职务:

(一)人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员;

(二)人大常委会工作委员会主任、副主任、委员;

(三)人大常委会特定问题调查委员会主任委员、副主任委员、委员;

(四)人大常委会副秘书长;

(五)其他应当由人大常委会任免的人员。

在本级人民代表大会闭会期间,根据主任会议提名,任免本级人民代表大会专门委员会(以下简称专门委员会)的个别副主任委员、部分委员。

第六条 在本级人民代表大会闭会期间,受理人大常委会组成人员、专门委员会主任委员书面提出的辞职请求,并决定是否接受辞职。决定接受辞职后,报本级人民代表大会备案。

第七条 人大常委会主任因故不能工作或者缺位的时候,根据主任会议提名,由本级人大常委会在副主任中决定一名代理主任。

人大常委会秘书长因故不能工作或者缺位的时候,根据主任会议提名,由本级人大常委会在人大常委会组成人员中决定一名代理秘书长。

代理主任、代理秘书长的职务,直到主任、秘书长恢复工作或者人民代表大会下一次会议选出新的主任、秘书长为止。

第八条 人大常委会组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务;如果担任上述职务,必须书面向本级人大常委会辞去人大常委会的职务。



第二节 人民政府组成人员的任免

第九条 在本级人民代表大会闭会期间,根据省长、市长、州长、县长、区长的提名,决定副省长、副市长、副州长、副县长、副区长的个别任免。

第十条 根据省长、市长、州长、县长、区长的提名,决定本级人民政府秘书长、厅长、局长、主任等组成人员的任免,由本级人民政府报上一级人民政府备案。

第十一条 在本级人民代表大会闭会期间,受理本级人民政府领导人员书面提出的辞职请求,并决定是否接受辞职。决定接受辞职后,报本级人民代表大会备案。

第十二条 在本级人民代表大会闭会期间,根据本级人民政府、主任会议或者人大常委会五分之一以上组成人员书面联名依法提出的撤职案,可以决定撤销本级人民政府个别副职领导人员和由本级人大常委会任命的本级人民政府其他组成人员的职务。

第十三条 在本级人民代表大会闭会期间,省长、市长、州长、县长、区长因故不能担任职务的时候,根据主任会议提名,由本级人大常委会从本级人民政府副职领导人员中决定一名代理人选;如果代理人选不是副职领导人员,应当先决定任命其为副职领导人员,再决定其代理正职。



第三节 人民法院审判人员的任免

第十四条 根据本级人民法院院长提名,任免人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员。

根据省人大常委会主任会议提名,决定任免有关专门人民法院院长。

根据省高级人民法院院长提名,任免有关专门人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员。

第十五条 在本级人民代表大会闭会期间,受理本级人民法院院长书面提出的辞职请求,并决定是否接受辞职。决定接受辞职后,报本级人民代表大会备案。

第十六条 在本级人民代表大会闭会期间,根据主任会议提名,决定撤换本级人民法院院长,并依法报请上级人民法院报经上级人大常委会批准。

第十七条 在本级人民代表大会闭会期间,根据本级人民法院、主任会议或者人大常委会五分之一以上组成人员书面联名依法提出的撤职案,可以撤销由本级人大常委会任命的人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员的职务。

根据省高级人民法院、省人大常委会主任会议或者省人大常委会五分之一以上组成人员书面联名依法提出的撤职案,可以撤销有关专门人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员的职务。

第十八条 在本级人民代表大会闭会期间,人民法院院长因故不能担任职务的时候,根据主任会议提名,从本级人民法院副院长中决定一名代理院长;如果代理人选不是副院长,应当先决定任命其为副院长,再决定其为代理院长。



第四节 人民检察院检察人员的任免

第十九条 根据本级人民检察院检察长提名,任免人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员。

根据省人民检察院检察长提名,决定任免省人民检察院分院检察长;任免省人民检察院分院副检察长、检察委员会委员、检察员。

第二十条 根据本级人民检察院检察长提名,批准任免下一级人民检察院检察长。

第二十一条 在本级人民代表大会闭会期间,受理本级人民检察院检察长书面提出的辞职请求,并决定是否接受辞职。决定接受辞职后,由本级人民检察院报经上一级人民检察院检察长提请该级人大常委会批准,并由本级人大常委会报人民代表大会备案。

第二十二条 在本级人民代表大会闭会期间,根据本级人民检察院、主任会议或者人大常委会五分之一以上组成人员书面联名依法提出的撤职案,可以撤销由本级人大常委会任命的人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员的职务。

根据省人民检察院、省人大常委会主任会议或者省人大常委会五分之一以上组成人员书面联名依法提出的撤职案,可以撤销省人民检察院分院检察长的职务。

第二十三条 根据省人民检察院检察长的建议,省人大常委会可以撤换下级人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员。

第二十四条 在本级人民代表大会闭会期间,人民检察院检察长因故不能担任职务的时候,根据主任会议提名,从本级人民检察院副检察长中决定一名代理检察长;如果代理人选不是副检察长,应当先决定任命其为副检察长,再决定其为代理检察长。决定代理检察长后,由本级人大常委会和人民检察院分别报上一级人大常委会和人民检察院备案。



第三章 任免程序



第二十五条 提请人大常委会任免地方国家机关工作人员,应当向本级人大常委会书面提出人事任免议案。

提请任命的,应当附有拟任命人员的简历及德、能、勤、绩、廉方面的情况、提名理由、任前公示情况或者其他需要说明的材料。

提请免职或者撤职的,应当附有免职或者撤职理由等材料。

提请任命人民政府新设或者改变名称部门的厅长、局长、主任等组成人员时,应当附有上一级人民政府批准设立该机构或者改变机构名称的文件。

第二十六条 人事任免议案应当在本级人大常委会举行会议的十五日以前送达人大常委会。因特殊情况不能按期送达的,应当向主任会议作出说明,由主任会议决定是否提请人大常委会会议审议。

第二十七条 省人大常委会对拟任命的省人民代表大会及其常务委员会有关人员,省人民政府秘书长、厅长、主任等组成人员,省高级人民法院和有关专门人民法院审判人员,省人民检察院及其分院检察人员进行法律知识考试,由人事任免工作机构负责组织。市、州、县(区)人大常委会对拟任命人员进行法律知识考试,由人事任免工作机构或者会同人大常委会其他有关工作机构负责组织。

考试成绩应当向人大常委会报告,考试成绩五年内有效。

第二十八条 人事任免工作机构审查人事任免议案,听取提请机关或者有关部门负责人介绍相关人选的情况;根据主任会议授权,必要时,可以组织到提请机关了解拟任命人员任职资格、条件及任前公示等有关情况。

第二十九条 主任会议审议人事任免议案,听取提请机关或者有关部门负责人介绍相关人选的情况,人事任免工作机构报告对人事任免议案的审查情况。

第三十条 人大常委会举行会议前,应当将人事任免议案印发人大常委会组成人员。

经主任会议决定,人事任免工作机构将审查情况向人大常委会会议报告或者将审查报告印发人大常委会组成人员。

第三十一条 人大常委会举行会议时,拟任命的本级人民政府副职领导人员、秘书长、厅长、局长、主任等组成人员,人民法院副院长、有关专门人民法院院长,人民检察院副检察长、省人民检察院分院检察长等应当到会作拟任职发言。

第三十二条 人大常委会会议审议人事任免议案时,提请机关或者有关部门应当派人列席会议,听取审议意见,回答询问。

人大常委会组成人员提出拟任命人员可能存在影响其任命的重要问题的,由主任会议研究,必要时,交提请机关或者有关部门核实,提出意见,并根据核实情况和意见,决定是否对该项任职议案继续审议或者提请表决。

第三十三条 列入人大常委会会议议程的人事任免议案,在提请表决前,提名人要求撤回的,对该任免议案的审议即行终止。

第三十四条 人大常委会五分之一以上的组成人员书面联名依法提出的撤职案,由主任会议决定是否提请人大常委会会议审议;或者由主任会议提议,经全体会议决定,组织调查委员会,由以后的人大常委会会议根据调查委员会的报告审议决定。

第三十五条 撤职案在提请表决前,被提出撤职的人员有权在人大常委会会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见,由主任会议决定印发人大常委会组成人员。

第三十六条 人大常委会会议表决人事任免事项应当采取逐人表决的方式。

通过新的一届人大常委会代表资格审查委员会、工作委员会的组成人员,采取合并表决的方式;任免人民法院庭长、副庭长、审判员,有关专门人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员,人民检察院检察员,省人民检察院分院副检察长、检察委员会委员、检察员等职务,审议时人大常委会组成人员意见比较一致的,可以对同一任免案合并表决。

拟任免人员同时被提请任职和免职时,应当先行任职表决,再行免职表决。对同一职务的任免,应当先行免职表决,再行任职表决。

表决采取无记名投票或者电子表决的方式进行,以人大常委会全体组成人员的过半数通过。表决结果由人大常委会会议主持人当场宣布。

第三十七条 人大常委会对其任命的以下地方国家机关工作人员,颁发由人大常委会主任签署的任命书:

(一)人民政府秘书长、厅长、局长、主任等组成人员;

(二)人大常委会副秘书长;

(三)本条例第五条第一款第(五)项规定的人员;

(四)人民法院副院长、有关专门人民法院院长;

(五)人民检察院副检察长、省人民检察院分院检察长;

(六)人民法院审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员,有关专门人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员;

(七)人民检察院检察委员会委员、检察员,省人民检察院分院副检察长、检察委员会委员、检察员。

对前款第(一)项至第(五)项所列人员,当场颁发任命书;对第(六)项、第(七)项所列人员,可以当场颁发任命书,也可以委托人事任免工作机构颁发任命书。

第三十八条 拟任命人员在人大常委会会议上未获通过的,根据工作需要和任职条件,可以再提请人大常委会另一次会议任命,仍未获通过的,不得再提名为同一职务的人选。

第三十九条 应当由人大常委会任免的地方国家机关工作人员,在人大常委会通过任职前,不得先行到职和对外公布。

人大常委会通过人事任免事项后,应当及时行文通知提请机关,提请机关接到任免通知后,应当及时通知任免人员到职或者离职。任免本级人民代表大会及其常务委员会有关人员不行文通知。

人大常委会通过的任免地方国家机关工作人员的名单,应当及时在本级主要新闻媒体、人大常委会公报以及人大网站上公布。

第四十条 换届时,新的一届人民政府领导人员选举产生后,应当在两个月内提请人大常委会决定任命本级人民政府秘书长、厅长、局长、主任等组成人员;人大常委会代表资格审查委员会和工作委员会的组成人员,有关专门人民法院院长、省人民检察院分院检察长,应当在新的一届人大常委会第一次或者第二次会议上任命;对不再担任原职务的人员不再提请免职。

除前款规定外,由人大常委会任命的其他地方国家机关工作人员,职务无变动的,不再重新任命。

第四十一条 由人大常委会任命的地方国家机关工作人员,因机构撤销、合并的,其职务由原提请机关注销并报本级人大常委会备案;任职期间去世的,由原提请机关报本级人大常委会备案。

第四十二条 经上一级人民政府批准新设立或者改变名称的人民政府部门的厅长、局长、主任,由本级人大常委会按本条例有关规定决定任命。

第四十三条 本级人民政府秘书长、厅长、局长、主任等组成人员出缺时,省长、市长、州长、县长、区长应当在四个月内提请本级人大常委会决定任命人选,由本级人民政府报上一级人民政府备案。

第四十四条 在人民代表大会闭会期间,人大常委会组成人员、专门委员会组成人员的代表资格被终止的,其人大常委会组成人员、专门委员会组成人员的职务相应终止,由本级人大常委会予以公告,并报本级人民代表大会备案。

人大常委会代表资格审查委员会组成人员,因代表资格被终止或者其他原因不再担任人大常委会组成人员职务的,其人大常委会代表资格审查委员会组成人员的职务相应终止,由本级人大常委会予以公告。


第四章 监 督

第四十五条 人大常委会任命的地方国家机关工作人员,应当严格遵守宪法、法律、法规,认真执行人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定,自觉接受其监督。

第四十六条 人大常委会通过听取和审议专项工作报告以及工作评议、执法检查、视察工作、提出询问和质询案、组织特定问题调查等方式,依法对其任命的地方国家机关工作人员履职情况进行监督。

第四十七条 人大常委会受理公民、法人和其他组织对其任命的地方国家机关工作人员的检举和控告,交由有关部门调查处理,有关部门应当将调查处理情况及时报告人大常委会。

第四十八条 人大常委会任命的地方国家机关工作人员受到党纪政纪处分的,提请机关应当及时报本级人大常委会备案。



第五章 附 则

第四十九条 本条例自2009年12月1日起施行。1994年1月25日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过、2003年11月29日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议修订、2006年12月1日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议修正的《湖北省人民代表大会常务委员会任免地方国家机关工作人员办法》同时废止。


谈破产企业的土地使用权
——关于企业破产过程中土地使用权问题的探讨

宋保卫


在企业破产案件的审理过程中,破产企业的土地使用权问题是涉及的主要问题之一。因各破产企业的性质和注册的时间不同,土地使用权的取得方式亦不一致,对破产企业土地使用权的处置也不相同。现将笔者对破产企业土地使用权问题的几点浅显的认识,与大家共同探讨。
一、破产企业土地使用权的概念和法律特征
土地使用权是指按照法律对土地加以利用的权利。破产企业土地使用权是指破产企业依据法律规定业已取得并仍可以有偿或无偿地利用土地产生效益的权利。根据土地管理法规定,我国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。国有土地和集体所有的土地虽不得侵占、买卖或非法转让,但土地的使用权可依法转让。结合以上企业土地使用权的概念和有关的法律规定,破产企业土地使用权具有以下特征:
1、主体特定。即在清算组处分破产财产以前,土地使用权只属于破产企业。
2、来源合法。破产企业原来赖以生存发展的土地使用全不论是以何种方式取得,都应是根据法律规定拥有土地使用权证。破产企业非法获取的土地使用权,国家应无条件地无偿收回。
3、财产有偿。土地使用权作为破产财产的重要组成部分,其价值在破产企业生存时和破产后均会以不同形式体现出来。
4、程序规范。企业取得土地使用权的程序是经过申请、审核、批准、发证,而要取得破产企业的土地使用权,不仅要遵循企业破产法规定的程序,还必须经过资产评估程序、审核确认程序、成交价和议价程序、土地使用权转移登记等一系列程序。
二、破产企业土地使用权的来源
国家供给土地使用者土地使用权的主要途径有两种,一种是出让,另一种行政划拨。土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权以协议、招标、拍卖的方式在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。划拨是指出让、转让以外的其他各种取得土地使用权形式的行为,除拨用原来就属于国有的土地以外,主要是指由国家向农民集体征用一定面积的土地,所有权归国家,使用权划拨给单位或个人,由用地者支付征地费用,以后每年向国家缴纳土地使用税的土地使用形式。受让的土地使用权在一定年限内可以转让、出租、抵押,而行政划拨取得的土地使用权只有规定用途的使用权。综观近几年所审理的企业破产案件,大量的全民所有制企业和集体所有制企业土地使用权的取得,主要来源于行政划拨,小部分才通过出让与支付出让金的方式获取。
三、破产企业土地使用权的处理原则和程序
企业破产法虽然规定了如何处理破产企业的财产,但忽视了破产企业最重要的财产权利──土地使用权的处理问题,有关土地管理法规也未涉及,这对人民法院处理破产企业的土地使用权带来了相当的难度。对此,笔者认为,要处理好破产企业土地使用权问题,有必要遵循以下原则:
(一)合法取得原则
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定,土地使用权可以抵押。有的濒临破产的企业,为了不丧失土地使用权,往往将土地使用权和地上建筑物或其他附着物作抵押,期望凭籍其土地使用权恢复生机。但如果该抵押合同违背国家法律、法规和土地使用权合同的规定,就应认定无效,抵押权人就不能按抵押合同取得土地使用权。因此,要取得破产企业的土地使用权,不仅要按法律规定办理,而且受让的权利主体、转让的形式和转让手续都要合法。
(二)优先取得原则
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定,土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。如果破产企业在破产以前,已依法将土地使用权或地上建筑物、其他附着物抵押给抵押权人,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和企业破产法的有关规定,抵押权人有优先受偿权和优先取得权。由于破产企业的土地使用权是破产财产的组成部分,如果以转让等方式处理,首先也必须满足全体债权人的需要。因此所有债权人也享有优先于非债权人的优先取得权。
(三)有偿取得原则
由于我国土地所有权和土地使用权的分离。有些破产企业的土地使用权,是过去无偿或低价取得的。因此,在处理破产企业的土地使用权时,要不要考虑其使用权的取得方式,要不要评估作价问题,常常在审判实践中引起争论。有的主张无偿或低价取得的土地使用权,就不必考虑它的价值,或对其价值忽略不记,处理破产财产只要处分企业的物质形式的货币和实物。尤其在有行政命令的情况下,清算组提交给人民法院的破产企业财产清单,往往对土地使用权的价值未作评估,有的甚至不说明土地使用权的起初情况。但笔者认为,新的权利主体想要拥有破产企业的土地使用权,必须有偿取得。不论破产企业的土地使用权是以何种形式取得,都应当交有评估资质的土地评估机构依法进行评估,然后以评估价为低价,通过公开拍卖的方式,对破产企业的土地使用权进行公开竞买。
(四)国家干预原则
人民法院依法独立行使审判权,这是人民法院的基本审判原则。但在审理企业破产案件时,尤其是在处理破产企业的土地使用权时,由于目前规范这方面的法律、法规不够明确,清算组为让债权人和债务人均能从土地使用权的有偿处分中得到更多的财产收益,往往会忽视国有资产的流失,把本应由国家收取的土地使用权出让金作为破产企业的财产用以清偿,造成国家不必要的损失。这种现象在无偿取得划拨土地使用权的全民企业的破产案件中时有发生。为防止在审理企业破产案件中国有资产流失,当地的市(县)人民政府应依法予以干预。在破产企业土地使用权转让时,应对转让期限限制在使用年限内;如果转让价格明显低于市场的,政府应行使优先购买权。
人民法院依法裁定破产的分配方案,是行使审判权的具体内容。从一定意义上讲,人民法院依法处分破产企业的土地使用权,裁定新的权利主体获取破产企业的土地使用权,是代表土地所有权人──国家行使土地所有权的部分处分权。尽管如此,土地使用权问题毕竟是政府行政管理事务问题,人民法院在审理破产案件时,要想处理好破产企业的土地使用权,仍应当取得当地市(县)人民政府的配合和协助。
那么,人民法院应采取什么程序处分破产企业的土地使用权呢?笔者认为,破产企业的土地使用权,作为破产财产的组成部分,虽有其特殊性,但它与破产企业的其他财产是紧密相连的,因此人民法院首先应遵循企业破产法规定的程序,对破产企业的土地使用权,人民法院可委托法定的土地资产评估机构评估并经资产主管部门认可,然后由清算组对破产企业的土地使用权连同其地上建筑物或其他附着物一并进行协议转让、招标转让或拍卖转让,人民法院同时邀请政府有关部门对转让行为进行监督和协助,最后由人民法院作出破产土地使用权转移给新的权利主体的裁定,新的权利主体在支付获取费用后,凭人民法院的裁定书,按土地管理部门的规定办理有关法律手续。
四、破产企业土地使用权的处理方式
(一)通过出让和支付出让金方式取得土地使用权的处理方式:
1、拍卖转让。这主要是指通过有关部门在社会上公开竞争,有偿转让破产企业土地使用权的一种方式。人民法院可以出具委托书,委托法定机构对破产企业的土地使用权根据其所处的周围环境、条件、发展前途等诸多因素进行综合评估,报出评估价。同时结合政府部门对处理破产企业土地使用权的有关要求,利用叫价方式,把土地使用权转让给出价最高、最符合政府部门规定要求的新的权利主体,拍卖结果经人民法院裁定确认后,新的权利主体凭人民法院的裁定向土地管理部门领取土地使用证,取得破产企业的土地使用权。这种方式更能达到物尽其用,地进其力的社会效果。
2、协议转让。这种方式适用于已对破产企业的地上建筑物或其他附着物进行了抵押的债权人。因为债权人对地上建筑物或者其他附着物进行抵押,在其享有优先受偿权的同时,赖以建设的土地使用权必然会随之转让。因此可以让抵押权人与清算组在已经掌握的综合评估价基础上自由协商定价,双方达成一致意见后签订协议书,协议书提交债权人会议通过后由人民法院作出土地使用权转让的裁定,这样,让抵押权人既实现自身的债权和土地使用权,又根据协议规定,将取得土地使用权的转让费交给清算组,用以清偿破产债务和支付国家或集体应收取的出让金或土地使用权的部分增值,以达到审理企业破产案件的预期目的。
3、招标转让。这种方式主要适用于无抵押的土地使用权的处分,是在全体债权人中采用公平竞价方式进行。由于破产企业的土地使用权是破产财产的组成部分,所以债权人就应享有优于非债权人的优先取得权,因此必须首先满足全体债权人的需求。人民法院宣告企业破产后,清算组根据已经掌握的土地使用权转让的综合评估价,向全体债权人发出载有土地使用权有偿转让的标书,由债权人根据标书发出投标书,然后由清算组选定符合条件的债权人进行决算。决算后的情况交债权人会议讨论通过后,由人民法院裁定破产企业土地使用权的转让,土地使用权的转让费由清算组按规定处理。
(二)无偿划拨取得的土地使用权的处理方式
对于企业无偿划拨取得的土地使用权,政府部门可在无偿收回土地使用权的前提下,将土地使用权的处分权交由人民法院连同地上建筑物或其他附着物一并处理。人民法院根据前面所述的拍卖转让、协议转让、招标转让三种方式对破产企业的土地使用权作出处分。

(作者:山东省东营市垦利县人民法院行政庭副庭长 邮编:257500 电话:0546-2524251)