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中华人民共和国文物保护法

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中华人民共和国文物保护法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(九届第76号)

《中华人民共和国文物保护法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2002年10月28日修订通过,现将修订后的《中华人民共和国文物保护法》公布,自公布之日起施行。

中华人民共和国主席 江泽民
2002年10月28日


中华人民共和国文物保护法

  (2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)  

  目 录   

  第一章 总 则

  第二章 不可移动文物

  第三章 考古发掘

  第四章 馆藏文物

  第五章 民间收藏文物

  第六章 文物出境进境

  第七章 法律责任

  第八章 附 则  

  第一章 总 则

  第一条 为了加强对文物的保护,继承中华民族优秀的历史文化遗产,促进科学研究工作,进行爱国主义和革命传统教育,建设社会主义精神文明和物质文明,根据宪法,制定本法。

  第二条 在中华人民共和国境内,下列文物受国家保护:

  (一)具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画;

  (二)与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑;

  (三)历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品;

  (四)历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等;

  (五)反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。

  文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定,并报国务院批准。

  具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。

  第三条 古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物,根据它们的历史、艺术、科学价值,可以分别确定为全国重点文物保护单位,省级文物保护单位,市、县级文物保护单位。

  历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物,分为珍贵文物和一般文物;珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。

  第四条 文物工作贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理的方针。

  第五条 中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。

  古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物,除国家另有规定的以外,属于国家所有。

  国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。

  下列可移动文物,属于国家所有:

  (一)中国境内出土的文物,国家另有规定的除外;

  (二)国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物;

  (三)国家征集、购买的文物;

  (四)公民、法人和其他组织捐赠给国家的文物;

  (五)法律规定属于国家所有的其他文物。

  属于国家所有的可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变。

  国有文物所有权受法律保护,不容侵犯。

  第六条 属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物,其所有权受法律保护。文物的所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。

  第七条 一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务。

  第八条 国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。

  地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。

  县级以上人民政府有关行政部门在各自的职责范围内,负责有关的文物保护工作。

  第九条 各级人民政府应当重视文物保护,正确处理经济建设、社会发展与文物保护的关系,确保文物安全。

  基本建设、旅游发展必须遵守文物保护工作的方针,其活动不得对文物造成损害。

  公安机关、工商行政管理部门、海关、城乡建设规划部门和其他有关国家机关,应当依法认真履行所承担的保护文物的职责,维护文物管理秩序。

  第十条 国家发展文物保护事业。县级以上人民政府应当将文物保护事业纳入本级国民经济和社会发展规划,所需经费列入本级财政预算。

  国家用于文物保护的财政拨款随着财政收入增长而增加。

  国有博物馆、纪念馆、文物保护单位等的事业性收入,专门用于文物保护,任何单位或者个人不得侵占、挪用。

  国家鼓励通过捐赠等方式设立文物保护社会基金,专门用于文物保护,任何单位或者个人不得侵占、挪用。

  第十一条 文物是不可再生的文化资源。国家加强文物保护的宣传教育,增强全民文物保护的意识,鼓励文物保护的科学研究,提高文物保护的科学技术水平。

  第十二条 有下列事迹的单位或者个人,由国家给予精神鼓励或者物质奖励:

  (一)认真执行文物保护法律、法规,保护文物成绩显著的;

  (二)为保护文物与违法犯罪行为作坚决斗争的;

  (三)将个人收藏的重要文物捐献给国家或者为文物保护事业作出捐赠的;

  (四)发现文物及时上报或者上交,使文物得到保护的;

  (五)在考古发掘工作中作出重大贡献的;

  (六)在文物保护科学技术方面有重要发明创造或者其他重要贡献的;

  (七)在文物面临破坏危险时,抢救文物有功的;

  (八)长期从事文物工作,作出显著成绩的。

  第二章 不可移动文物

  第十三条 国务院文物行政部门在省级、市、县级文物保护单位中,选择具有重大历史、艺术、科学价值的确定为全国重点文物保护单位,或者直接确定为全国重点文物保护单位,报国务院核定公布。

  省级文物保护单位,由省、自治区、直辖市人民政府核定公布,并报国务院备案。

  市级和县级文物保护单位,分别由设区的市、自治州和县级人民政府核定公布,并报省、自治区、直辖市人民政府备案。

  尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物,由县级人民政府文物行政部门予以登记并公布。

  第十四条 保存文物特别丰富并且具有重大历史价值或者革命纪念意义的城市,由国务院核定公布为历史文化名城。

  保存文物特别丰富并且具有重大历史价值或者革命纪念意义的城镇、街道、村庄,由省、自治区、直辖市人民政府核定公布为历史文化街区、村镇,并报国务院备案。

  历史文化名城和历史文化街区、村镇所在地的县级以上地方人民政府应当组织编制专门的历史文化名城和历史文化街区、村镇保护规划,并纳入城市总体规划。

  历史文化名城和历史文化街区、村镇的保护办法,由国务院制定。

  第十五条 各级文物保护单位,分别由省、自治区、直辖市人民政府和市、县级人民政府划定必要的保护范围,作出标志说明,建立记录档案,并区别情况分别设置专门机构或者专人负责管理。全国重点文物保护单位的保护范围和记录档案,由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门报国务院文物行政部门备案。

  县级以上地方人民政府文物行政部门应当根据不同文物的保护需要,制定文物保护单位和未核定为文物保护单位的不可移动文物的具体保护措施,并公告施行。

  第十六条 各级人民政府制定城乡建设规划,应当根据文物保护的需要,事先由城乡建设规划部门会同文物行政部门商定对本行政区域内各级文物保护单位的保护措施,并纳入规划。

  第十七条 文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。但是,因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的,必须保证文物保护单位的安全,并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准,在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意;在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的,必须经省、自治区、直辖市人民政府批准,在批准前应当征得国务院文物行政部门同意。

  第十八条 根据保护文物的实际需要,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带,并予以公布。

  在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程,不得破坏文物保护单位的历史风貌;工程设计方案应当根据文物保护单位的级别,经相应的文物行政部门同意后,报城乡建设规划部门批准。

  第十九条 在文物保护单位的保护范围和建设控制地带内,不得建设污染文物保护单位及其环境的设施,不得进行可能影响文物保护单位安全及其环境的活动。对已有的污染文物保护单位及其环境的设施,应当限期治理。

  第二十条 建设工程选址,应当尽可能避开不可移动文物;因特殊情况不能避开的,对文物保护单位应当尽可能实施原址保护。

  实施原址保护的,建设单位应当事先确定保护措施,根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准,并将保护措施列入可行性研究报告或者设计任务书。

  无法实施原址保护,必须迁移异地保护或者拆除的,应当报省、自治区、直辖市人民政府批准;迁移或者拆除省级文物保护单位的,批准前须征得国务院文物行政部门同意。全国重点文物保护单位不得拆除;需要迁移的,须由省、自治区、直辖市人民政府报国务院批准。

  依照前款规定拆除的国有不可移动文物中具有收藏价值的壁画、雕塑、建筑构件等,由文物行政部门指定的文物收藏单位收藏。

  本条规定的原址保护、迁移、拆除所需费用,由建设单位列入建设工程预算。

  第二十一条 国有不可移动文物由使用人负责修缮、保养;非国有不可移动文物由所有人负责修缮、保养。非国有不可移动文物有损毁危险,所有人不具备修缮能力的,当地人民政府应当给予帮助;所有人具备修缮能力而拒不依法履行修缮义务的,县级以上人民政府可以给予抢救修缮,所需费用由所有人负担。

  对文物保护单位进行修缮,应当根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准;对未核定为文物保护单位的不可移动文物进行修缮,应当报登记的县级人民政府文物行政部门批准。

  文物保护单位的修缮、迁移、重建,由取得文物保护工程资质证书的单位承担。

  对不可移动文物进行修缮、保养、迁移,必须遵守不改变文物原状的原则。

  第二十二条 不可移动文物已经全部毁坏的,应当实施遗址保护,不得在原址重建。但是,因特殊情况需要在原址重建的,由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门征得国务院文物行政部门同意后,报省、自治区、直辖市人民政府批准;全国重点文物保护单位需要在原址重建的,由省、自治区、直辖市人民政府报国务院批准。

  第二十三条 核定为文物保护单位的属于国家所有的纪念建筑物或者古建筑,除可以建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所外,如果必须作其他用途的,应当经核定公布该文物保护单位的人民政府文物行政部门征得上一级文物行政部门同意后,报核定公布该文物保护单位的人民政府批准;全国重点文物保护单位作其他用途的,应当由省、自治区、直辖市人民政府报国务院批准。国有未核定为文物保护单位的不可移动文物作其他用途的,应当报告县级人民政府文物行政部门。

  第二十四条 国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位,不得作为企业资产经营。

  第二十五条 非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。

  非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的,应当根据其级别报相应的文物行政部门备案;由当地人民政府出资帮助修缮的,应当报相应的文物行政部门批准。

  第二十六条 使用不可移动文物,必须遵守不改变文物原状的原则,负责保护建筑物及其附属文物的安全,不得损毁、改建、添建或者拆除不可移动文物。

  对危害文物保护单位安全、破坏文物保护单位历史风貌的建筑物、构筑物,当地人民政府应当及时调查处理,必要时,对该建筑物、构筑物予以拆迁。

  第三章 考古发掘

  第二十七条 一切考古发掘工作,必须履行报批手续;从事考古发掘的单位,应当经国务院文物行政部门批准。

  地下埋藏的文物,任何单位或者个人都不得私自发掘。

  第二十八条 从事考古发掘的单位,为了科学研究进行考古发掘,应当提出发掘计划,报国务院文物行政部门批准;对全国重点文物保护单位的考古发掘计划,应当经国务院文物行政部门审核后报国务院批准。国务院文物行政部门在批准或者审核前,应当征求社会科学研究机构及其他科研机构和有关专家的意见。

  第二十九条 进行大型基本建设工程,建设单位应当事先报请省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门组织从事考古发掘的单位在工程范围内有可能埋藏文物的地方进行考古调查、勘探。

  考古调查、勘探中发现文物的,由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门根据文物保护的要求会同建设单位共同商定保护措施;遇有重要发现的,由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门及时报国务院文物行政部门处理。

  第三十条 需要配合建设工程进行的考古发掘工作,应当由省、自治区、直辖市文物行政部门在勘探工作的基础上提出发掘计划,报国务院文物行政部门批准。国务院文物行政部门在批准前,应当征求社会科学研究机构及其他科研机构和有关专家的意见。

  确因建设工期紧迫或者有自然破坏危险,对古文化遗址、古墓葬急需进行抢救发掘的,由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门组织发掘,并同时补办审批手续。

  第三十一条 凡因进行基本建设和生产建设需要的考古调查、勘探、发掘,所需费用由建设单位列入建设工程预算。

  第三十二条 在进行建设工程或者在农业生产中,任何单位或者个人发现文物,应当保护现场,立即报告当地文物行政部门,文物行政部门接到报告后,如无特殊情况,应当在二十四小时内赶赴现场,并在七日内提出处理意见。文物行政部门可以报请当地人民政府通知公安机关协助保护现场;发现重要文物的,应当立即上报国务院文物行政部门,国务院文物行政部门应当在接到报告后十五日内提出处理意见。

  依照前款规定发现的文物属于国家所有,任何单位或者个人不得哄抢、私分、藏匿。

  第三十三条 非经国务院文物行政部门报国务院特别许可,任何外国人或者外国团体不得在中华人民共和国境内进行考古调查、勘探、发掘。

  第三十四条 考古调查、勘探、发掘的结果,应当报告国务院文物行政部门和省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门。

  考古发掘的文物,应当登记造册,妥善保管,按照国家有关规定移交给由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门或者国务院文物行政部门指定的国有博物馆、图书馆或者其他国有收藏文物的单位收藏。经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门或者国务院文物行政部门批准,从事考古发掘的单位可以保留少量出土文物作为科研标本。

  考古发掘的文物,任何单位或者个人不得侵占。

  第三十五条 根据保证文物安全、进行科学研究和充分发挥文物作用的需要,省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门经本级人民政府批准,可以调用本行政区域内的出土文物;国务院文物行政部门经国务院批准,可以调用全国的重要出土文物。  

  第四章 馆藏文物

  第三十六条 博物馆、图书馆和其他文物收藏单位对收藏的文物,必须区分文物等级,设置藏品档案,建立严格的管理制度,并报主管的文物行政部门备案。

  县级以上地方人民政府文物行政部门应当分别建立本行政区域内的馆藏文物档案;国务院文物行政部门应当建立国家一级文物藏品档案和其主管的国有文物收藏单位馆藏文物档案。

  第三十七条 文物收藏单位可以通过下列方式取得文物:

  (一)购买;

  (二)接受捐赠;

  (三)依法交换;

  (四)法律、行政法规规定的其他方式。

  国有文物收藏单位还可以通过文物行政部门指定保管或者调拨方式取得文物。

  第三十八条 文物收藏单位应当根据馆藏文物的保护需要,按照国家有关规定建立、健全管理制度,并报主管的文物行政部门备案。未经批准,任何单位或者个人不得调取馆藏文物。

  文物收藏单位的法定代表人对馆藏文物的安全负责。国有文物收藏单位的法定代表人离任时,应当按照馆藏文物档案办理馆藏文物移交手续。

  第三十九条 国务院文物行政部门可以调拨全国的国有馆藏文物。省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门可以调拨本行政区域内其主管的国有文物收藏单位馆藏文物;调拨国有馆藏一级文物,应当报国务院文物行政部门备案。

  国有文物收藏单位可以申请调拨国有馆藏文物。

  第四十条 文物收藏单位应当充分发挥馆藏文物的作用,通过举办展览、科学研究等活动,加强对中华民族优秀的历史文化和革命传统的宣传教育。

  国有文物收藏单位之间因举办展览、科学研究等需借用馆藏文物的,应当报主管的文物行政部门备案;借用馆藏一级文物,应当经国务院文物行政部门批准。

  非国有文物收藏单位和其他单位举办展览需借用国有馆藏文物的,应当报主管的文物行政部门批准;借用国有馆藏一级文物,应当经国务院文物行政部门批准。

  文物收藏单位之间借用文物的最长期限不得超过三年。

  第四十一条 已经建立馆藏文物档案的国有文物收藏单位,经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门批准,并报国务院文物行政部门备案,其馆藏文物可以在国有文物收藏单位之间交换;交换馆藏一级文物的,必须经国务院文物行政部门批准。

  第四十二条 未建立馆藏文物档案的国有文物收藏单位,不得依照本法第四十条、第四十一条的规定处置其馆藏文物。

  第四十三条 依法调拨、交换、借用国有馆藏文物,取得文物的文物收藏单位可以对提供文物的文物收藏单位给予合理补偿,具体管理办法由国务院文物行政部门制定。

  国有文物收藏单位调拨、交换、出借文物所得的补偿费用,必须用于改善文物的收藏条件和收集新的文物,不得挪作他用;任何单位或者个人不得侵占。

  调拨、交换、借用的文物必须严格保管,不得丢失、损毁。

  第四十四条 禁止国有文物收藏单位将馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人。

  第四十五条 国有文物收藏单位不再收藏的文物的处置办法,由国务院另行制定。

  第四十六条 修复馆藏文物,不得改变馆藏文物的原状;复制、拍摄、拓印馆藏文物,不得对馆藏文物造成损害。具体管理办法由国务院制定。

  不可移动文物的单体文物的修复、复制、拍摄、拓印,适用前款规定。

  第四十七条 博物馆、图书馆和其他收藏文物的单位应当按照国家有关规定配备防火、防盗、防自然损坏的设施,确保馆藏文物的安全。

  第四十八条 馆藏一级文物损毁的,应当报国务院文物行政部门核查处理。其他馆藏文物损毁的,应当报省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门核查处理;省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门应当将核查处理结果报国务院文物行政部门备案。

  馆藏文物被盗、被抢或者丢失的,文物收藏单位应当立即向公安机关报案,并同时向主管的文物行政部门报告。

  第四十九条 文物行政部门和国有文物收藏单位的工作人员不得借用国有文物,不得非法侵占国有文物。

  第五章 民间收藏文物

  第五十条 文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物:

  (一)依法继承或者接受赠与;

  (二)从文物商店购买;

  (三)从经营文物拍卖的拍卖企业购买;

  (四)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让;

  (五)国家规定的其他合法方式。

  文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。

  第五十一条 公民、法人和其他组织不得买卖下列文物:

  (一)国有文物,但是国家允许的除外;

  (二)非国有馆藏珍贵文物;

  (三)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等,但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外;

  (四)来源不符合本法第五十条规定的文物。

  第五十二条 国家鼓励文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织将其收藏的文物捐赠给国有文物收藏单位或者出借给文物收藏单位展览和研究。

  国有文物收藏单位应当尊重并按照捐赠人的意愿,对捐赠的文物妥善收藏、保管和展示。

  国家禁止出境的文物,不得转让、出租、质押给外国人。

  第五十三条 文物商店应当由国务院文物行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门批准设立,依法进行管理。

  文物商店不得从事文物拍卖经营活动,不得设立经营文物拍卖的拍卖企业。

  第五十四条 依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的,应当取得国务院文物行政部门颁发的文物拍卖许可证。

  经营文物拍卖的拍卖企业不得从事文物购销经营活动,不得设立文物商店。

  第五十五条 文物行政部门的工作人员不得举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。

  文物收藏单位不得举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。

  禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。

  除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外,其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。

  第五十六条 文物商店销售的文物,在销售前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核;对允许销售的,省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门应当作出标识。

  拍卖企业拍卖的文物,在拍卖前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核,并报国务院文物行政部门备案;省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门不能确定是否可以拍卖的,应当报国务院文物行政部门审核。

  第五十七条 文物商店购买、销售文物,拍卖企业拍卖文物,应当按照国家有关规定作出记录,并报原审核的文物行政部门备案。

  拍卖文物时,委托人、买受人要求对其身份保密的,文物行政部门应当为其保密;但是,法律、行政法规另有规定的除外。

  第五十八条 文物行政部门在审核拟拍卖的文物时,可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定。

  第五十九条 银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收单位,应当与当地文物行政部门共同负责拣选掺杂在金银器和废旧物资中的文物。拣选文物除供银行研究所必需的历史货币可以由人民银行留用外,应当移交当地文物行政部门。移交拣选文物,应当给予合理补偿。  

  第六章 文物出境进境

  第六十条 国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止出境的其他文物,不得出境;但是依照本法规定出境展览或者因特殊需要经国务院批准出境的除外。

  第六十一条 文物出境,应当经国务院文物行政部门指定的文物进出境审核机构审核。经审核允许出境的文物,由国务院文物行政部门发给文物出境许可证,从国务院文物行政部门指定的口岸出境。

  任何单位或者个人运送、邮寄、携带文物出境,应当向海关申报;海关凭文物出境许可证放行。

  第六十二条 文物出境展览,应当报国务院文物行政部门批准;一级文物超过国务院规定数量的,应当报国务院批准。

  一级文物中的孤品和易损品,禁止出境展览。

  出境展览的文物出境,由文物进出境审核机构审核、登记。海关凭国务院文物行政部门或者国务院的批准文件放行。出境展览的文物复进境,由原文物进出境审核机构审核查验。

  第六十三条 文物临时进境,应当向海关申报,并报文物进出境审核机构审核、登记。

  临时进境的文物复出境,必须经原审核、登记的文物进出境审核机构审核查验;经审核查验无误的,由国务院文物行政部门发给文物出境许可证,海关凭文物出境许可证放行。

  第七章 法律责任

  第六十四条 违反本法规定,有下列行为之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)盗掘古文化遗址、古墓葬的;

  (二)故意或者过失损毁国家保护的珍贵文物的;

  (三)擅自将国有馆藏文物出售或者私自送给非国有单位或者个人的;

  (四)将国家禁止出境的珍贵文物私自出售或者送给外国人的;

  (五)以牟利为目的倒卖国家禁止经营的文物的;

  (六)走私文物的;

  (七)盗窃、哄抢、私分或者非法侵占国有文物的;

  (八)应当追究刑事责任的其他妨害文物管理行为。

  第六十五条 违反本法规定,造成文物灭失、损毁的,依法承担民事责任。

  违反本法规定,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚。

  违反本法规定,构成走私行为,尚不构成犯罪的,由海关依照有关法律、行政法规的规定给予处罚。

  第六十六条 有下列行为之一,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府文物主管部门责令改正,造成严重后果的,处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,由原发证机关吊销资质证书:

  (一)擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的;

  (二)在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程,其工程设计方案未经文物行政部门同意、报城乡建设规划部门批准,对文物保护单位的历史风貌造成破坏的;

  (三)擅自迁移、拆除不可移动文物的;

  (四)擅自修缮不可移动文物,明显改变文物原状的;

  (五)擅自在原址重建已全部毁坏的不可移动文物,造成文物破坏的;

  (六)施工单位未取得文物保护工程资质证书,擅自从事文物修缮、迁移、重建的。

  刻划、涂污或者损坏文物尚不严重的,或者损毁依照本法第十五条第一款规定设立的文物保护单位标志的,由公安机关或者文物所在单位给予警告,可以并处罚款。

  第六十七条 在文物保护单位的保护范围内或者建设控制地带内建设污染文物保护单位及其环境的设施的,或者对已有的污染文物保护单位及其环境的设施未在规定的期限内完成治理的,由环境保护行政部门依照有关法律、法规的规定给予处罚。

  第六十八条 有下列行为之一的,由县级以上人民政府文物主管部门责令改正,没收违法所得,违法所得一万元以上的,并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款;违法所得不足一万元的,并处五千元以上二万元以下的罚款:

  (一)转让或者抵押国有不可移动文物,或者将国有不可移动文物作为企业资产经营的;

  (二)将非国有不可移动文物转让或者抵押给外国人的;

  (三)擅自改变国有文物保护单位的用途的。

  第六十九条 历史文化名城的布局、环境、历史风貌等遭到严重破坏的,由国务院撤销其历史文化名城称号;历史文化城镇、街道、村庄的布局、环境、历史风貌等遭到严重破坏的,由省、自治区、直辖市人民政府撤销其历史文化街区、村镇称号;对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第七十条 有下列行为之一,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府文物主管部门责令改正,可以并处二万元以下的罚款,有违法所得的,没收违法所得:

  (一)文物收藏单位未按照国家有关规定配备防火、防盗、防自然损坏的设施的;

  (二)国有文物收藏单位法定代表人离任时未按照馆藏文物档案移交馆藏文物,或者所移交的馆藏文物与馆藏文物档案不符的;

  (三)将国有馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人的;

  (四)违反本法第四十条、第四十一条、第四十五条规定处置国有馆藏文物的;

  (五)违反本法第四十三条规定挪用或者侵占依法调拨、交换、出借文物所得补偿费用的。

  第七十一条 买卖国家禁止买卖的文物或者将禁止出境的文物转让、出租、质押给外国人,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府文物主管部门责令改正,没收违法所得,违法经营额一万元以上的,并处违法经营额二倍以上五倍以下的罚款;违法经营额不足一万元的,并处五千元以上二万元以下的罚款。

  第七十二条 未经许可,擅自设立文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业,或者擅自从事文物的商业经营活动,尚不构成犯罪的,由工商行政管理部门依法予以制止,没收违法所得、非法经营的文物,违法经营额五万元以上的,并处违法经营额二倍以上五倍以下的罚款;违法经营额不足五万元的,并处二万元以上十万元以下的罚款。

  第七十三条 有下列情形之一的,由工商行政管理部门没收违法所得、非法经营的文物,违法经营额五万元以上的,并处违法经营额一倍以上三倍以下的罚款;违法经营额不足五万元的,并处五千元以上五万元以下的罚款;情节严重的,由原发证机关吊销许可证书:

  (一)文物商店从事文物拍卖经营活动的;

  (二)经营文物拍卖的拍卖企业从事文物购销经营活动的;

  (三)文物商店销售的文物、拍卖企业拍卖的文物,未经审核的;

  (四)文物收藏单位从事文物的商业经营活动的。

  第七十四条 有下列行为之一,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府文物主管部门会同公安机关追缴文物;情节严重的,处五千元以上五万元以下的罚款:

  (一)发现文物隐匿不报或者拒不上交的;

  (二)未按照规定移交拣选文物的。

  第七十五条 有下列行为之一的,由县级以上人民政府文物主管部门责令改正:

  (一)改变国有未核定为文物保护单位的不可移动文物的用途,未依照本法规定报告的;

  (二)转让、抵押非国有不可移动文物或者改变其用途,未依照本法规定备案的;

  (三)国有不可移动文物的使用人拒不依法履行修缮义务的;

  (四)考古发掘单位未经批准擅自进行考古发掘,或者不如实报告考古发掘结果的;

  (五)文物收藏单位未按照国家有关规定建立馆藏文物档案、管理制度,或者未将馆藏文物档案、管理制度备案的;

  (六)违反本法第三十八条规定,未经批准擅自调取馆藏文物的;

  (七)馆藏文物损毁未报文物行政部门核查处理,或者馆藏文物被盗、被抢或者丢失,文物收藏单位未及时向公安机关或者文物行政部门报告的;

  (八)文物商店销售文物或者拍卖企业拍卖文物,未按照国家有关规定作出记录或者未将所作记录报文物行政部门备案的。

  第七十六条 文物行政部门、文物收藏单位、文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业的工作人员,有下列行为之一的,依法给予行政处分,情节严重的,依法开除公职或者吊销其从业资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)文物行政部门的工作人员违反本法规定,滥用审批权限、不履行职责或者发现违法行为不予查处,造成严重后果的;

  (二)文物行政部门和国有文物收藏单位的工作人员借用或者非法侵占国有文物的;

  (三)文物行政部门的工作人员举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业的;

  (四)因不负责任造成文物保护单位、珍贵文物损毁或者流失的;

  (五)贪污、挪用文物保护经费的。

  前款被开除公职或者被吊销从业资格的人员,自被开除公职或者被吊销从业资格之日起十年内不得担任文物管理人员或者从事文物经营活动。

  第七十七条 有本法第六十六条、第六十八条、第七十条、第七十一条、第七十四条、第七十五条规定所列行为之一的,负有责任的主管人员和其他直接责任人员是国家工作人员的,依法给予行政处分。

  第七十八条 公安机关、工商行政管理部门、海关、城乡建设规划部门和其他国家机关,违反本法规定滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,造成国家保护的珍贵文物损毁或者流失的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七十九条 人民法院、人民检察院、公安机关、海关和工商行政管理部门依法没收的文物应当登记造册,妥善保管,结案后无偿移交文物行政部门,由文物行政部门指定的国有文物收藏单位收藏。  

  第八章 附 则

  第八十条 本法自公布之日起施行。





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广州市企业治安保卫条例

广东省人大常委会


广州市企业治安保卫条例
广东省人大常委会


(1994年9月15日广东省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议批准 1995年2月10日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 职 责
第三章 防 护
第四章 管 理
第五章 罚 则
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为维护社会公共安全和利益,维护企业生产、经营秩序,保障企业财产和职工人身安全,根据《全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定》和有关法律、法规,结合本市具体情况,制定本条例。
第二条 凡在本市行政区域内设有生产、经营场所的所有企业的治安保卫工作,适用本条例。
第三条 企业必须将治安保卫工作纳入企业管理,坚持预防为主、确保重点、严格管理、保障安全和谁主管谁负责的原则,实行治安责任人负责制。
第四条 企业治安保卫工作的基本任务是防火、防盗、防抢、防骗、防破坏、防泄密和防治安灾害事故。
各级人民政府对治安保卫工作做出显著成绩的企业和个人,应给予表彰或奖励。
第五条 市公安局是企业治安保卫工作的主管机关,负责本条例的组织实施。
各级公安机关指导、检查、监督辖区内企业的治安保卫工作。
第六条 企业上级主管部门应当协助公安机关检查、监督所属企业的治安保卫工作。

第二章 职 责
第七条 企业法定代表人或主要负责人为本企业的治安责任人。
企业治安责任人应根据有关社会治安综合治理和企业治安保卫工作的法律、法规以及所在地人民政府对治安保卫工作的要求和部署,组织制订和落实内部各项治安防范措施。
第八条 企业根据治安保卫工作需要,可设置相应的保卫工作管理机构,配备保卫工作管理人员。不设置保卫工作机构的,可以配备专职或兼职保卫工作人员。
企业可组建护卫队、消防队。
第九条 企业保卫工作管理机构、专(兼)职保卫工作管理人员,在企业治安责任人领导下开展工作,其主要职责:
(一)贯彻执行法律、法规中有关企业治安保卫工作规定,以及本企业制订的治安保卫工作制度;
(二)制订治安防范措施,指导落实安全防范工作;
(三)检查、监督、考核企业治安保卫工作,分析本企业治安情况,提出改进治安防范工作意见;
(四)协助公安机关查处在企业发生的各类案件及治安灾害事故;
(五)协助公安机关管理本企业暂住人口和职工住宅区治安工作;
(六)处理发生在本企业有关危害治安尚不够治安管理处罚的行为;
(七)受理职工对危害企业安全和社会公共安全行为的举报或投诉;
(八)组织职工的安全防护教育和培训护卫、义务消防人员。
第十条 企业护卫人员的主要职责:
(一)守卫大门和要害部门(部位)
(二)巡逻检查;
(三)执行保卫工作管理机构或保卫工作管理人员交付的其他任务。
第十一条 企业保卫工作管理人员和护卫人员在违法行为发生的现场,有制止违法行为或将行为人立即扭送公安机关的责任。但不得打骂、关押行为人和滥用防卫器械。

第三章 防 护
第十二条 企业应建立治安保卫目标管理责任制,明确各层、级治安保卫工作责任。
第十三条 企业制订的各项安全防范措施,必须坚持班(组)日检查、车间(部门)周检查、企业月检查制度,发现不安全隐患,应及时消除。
企业接到公安机关安全整改通知书后,应在限期内完成整改项目。
第十四条 企业掌管重要机密和生产、经营指挥决策的职能部门,对生产、经营活动有重大影响的部位和关键环节,均应列入要害部门(部位)防护范围。
要害部门(部位)必须落实下列安全防范措施:
(一)指定部门(部位)治安责任人;
(二)建立安全保卫岗位责任制;
(三)设置防火、防盗、防破坏的安全设施或技术防范装置;
(四)组织值班守护。
第十五条 企业生产、销售、储存、运输和使用易燃、易爆、剧毒、放射性物品以及病毒和有害菌种,必须严格执行消防、民用爆炸物品等安全管理的有关规定,并在公安机关指导下制定应急方案,防止和控制突发性治安灾害事故发生与蔓延、扩大,确保企业财产和职工人身安全。
第十六条 企业的财物管理,必须采取下列防骗、防盗、防抢、防火措施:
(一)同外部经济往来,应核对当事人的证件、委任书,查询银行账户、资金的真实性以及其他有关的履约能力情况;
(二)现金、有价票证的管理,必须遵守国家、省、市的有关规定,存放部位应安装防盗设施及技术防范报警装置;
(三)物资的管理,应建立健全收发、领退、核对的日清月结制度。物资仓库应安装防盗设施、配置完备有效的消防器材;贵重物品及危险品的保管、运输,除应安装防火、防盗报警装置外,还应制定防抢的应急方案。
第十七条 企业因防护需要配置枪支或非杀伤性器械的,应当将种类、数量、用途和使用范围,报请公安机关批准。
企业配置枪支的,由保卫工作机构管理、使用。保管枪支弹药的场所,必须安装防盗设施和报警装置。
企业破产、撤销、合并的,在申请破产、撤销、合并的同时,应向原批准配置枪支弹药的公安机关提出处置报告。须缴交的,应按其规定期限缴交。

第四章 管 理
第十八条 企业招聘职工,应核对身份、造册登记,并交保卫部门备查。职工上岗前,应进行法纪教育和安全知识教育。
第十九条 企业选配要害部门工作人员时,应严格考查,专业知识技能与实际表现并重,择优录用。不适合在要害部门工作的在职人员,应及时调离。
第二十条 企业应协助公安、司法机关监督、考查和教育在职被判处管制、剥夺政治权利、缓刑和裁定假释、监外执行的犯罪人员以及劳动教养所外执行人员,并向公安、司法机关通报有关情况。
第二十一条 进入其他企业的生产、经营场所施工一个月以上的单位,应与所在的企业签订治安保卫责任合约,并根据需要建立治安保卫组织,接受所在企业保卫工作管理机构或专(兼)职保卫工作人员的管理和监督。施工场所有易燃棚架或其他危险物品的,施工单位应组建义务消防
队。
第二十二条 企业对妨碍、扰乱正常生产、经营秩序,损坏企业财产,侵害企业负责人或其他职工人身安全的行为人,应对其进行劝阻、制止或将其带离现场;情节严重的,应扭送公安或司法机关处理。
第二十三条 企业发生的刑事案件及治安灾害事故,应立即报告公安机关,并保护现场,组织处置、抢救工作。
企业发现危害国家安全或社会安定的行为,必须立即向上一级主管部门、国家安全机关或公安机关报告。
企业对内部矛盾引发的不安定问题,应及时疏导和处置。

第五章 罚 则
第二十四条 违反本条例第十三条的规定,企业有重大火灾等不安全隐患,经公安机关通知而不改正的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚。
第二十五条 违反本条例第十六条规定,企业因社会治安综合治理措施不落实而发生重大刑事案件或者重大治安事件,致使国家利益和人民生命财产遭受重大损失的,应当依法追究直接责任人员和企业治安责任人的责任。
第二十六条 违反本条例第十七条的规定,致使枪支弹药遗失、被盗或者使用不当造成严重后果的,对直接责任人员和企业治安责任人视情节轻重,分别给予行政处分、治安管理处罚,直至依法追究刑事责任。
第二十七条 违反本条例第二十三条规定,企业发生重大刑事案件和重大治安灾害事件隐瞒不报的,可由公安机关对企业治安责任人给予批评,可以并处二百元以上一千元以下罚款,并可建议其上级主管部门或所在企业给予行政处分。
第二十八条 企业违反本条例规定应当给予处罚的,按照治安保卫工作分管权限,分别由市、区、县级市公安机关作出处罚决定,并发生处罚决定书。
受处罚人在接到处罚决定书之日起,应于五日内将罚款送交公安机关。逾期不交纳的,由作出处罚决定的公安机关通知受罚人所在企业从其个人收入中予以扣除。
公安机关收到罚款后,应向被处罚者开具财政部门统一印制的罚款票据。罚款一律上交国库。
第二十九条 受处罚人对公安机关处罚不服的,可在接到处罚决定书之日起五日内,向作出处罚决定的上一级公安机关申请复议。
复议机关应当在接到复议申请之日起五日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起五日内向当地人民法院起诉。
行政复议和诉讼期间不中止原处罚决定的执行。
第三十条 企业保卫管理工作人员和护卫人员违反本条例第十一条规定的,由企业或公安机关给予行政处分或行政处罚;人身、财产造成损害的,应予以赔偿;构成犯罪的,应依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十一条 本市行政区域内实行企业化管理的事业单位的治安保卫工作,参照本条例执行。
第三十二条 本条例自颁布之日起施行。



1995年2月10日
关于INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷一案的答辩意见

目前,深圳市中级人民法院正在进行INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷一案。通过从报刊、网络中了解到的一些事实,我认为有些媒体的报道已经将本案的争议焦点更多的引向了学理方面的探讨,甚至一些所谓的争议焦点已经偏离了本案的诉讼请求,并非真正的焦点所在,而这些对于诉讼本身并无过多益处。相反,还容易使东进公司对如何进行应诉答辩更加茫然。因此,从法律角度,我个人对本案中东进公司应如何答辩有以下一些见解:
一、 本案完全没有必要对头文件是否单独构成作品做出认定
针对本案的诉讼请求而言,完全没有必要去讨论头文件是否单独构成作品,因为原告的前三项诉讼请求中仅指控被告侵犯了“原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分”,原告自己没有提到其认为“软件的一部分(如本案中的头文件)”也单独构成作品。故而东进公司即使成功的否定了头文件可以单独构成作品,也不能据此来抗辩对“原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分”的复制、发行以及通过信息网络传播等行为不构成侵权!当然,作为一种学理上的研究,头文件是否可以单独构成作品是值得探讨的。
二、 许可协议部分条款的无效不能成为东进“不构成侵权”的抗辩理由
在本案中,提出许可协议的部分条款无效只能作为一种诉讼策略进行尝试。但实际上,这在本案中并不适当而且也不会得到法院的支持。因为本案的案由是计算机软件版权侵权纠纷,而被告提出许可协议的部分条款无效是依据合同关系。这与本案并非同一法律关系,被告既未提出反诉,且因法律关系不同法院也不太可能会合并审理。同样,INTEL诉状中提出,许可协议明确规定“被许可方只有在英特尔产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用和运行该协议所许可的SR5.1.1软件从而开发自己的应用软件”,这也是不能作为指控东进公司存在侵权行为的理由的,因为违反协议的约定只能说明被许可方存在违约行为而已。而本案并非违约之诉而是侵权之诉。故从审判实践来看,法院对被告提出的许可协议部分条款无效请求极有可能置之不理,或是告知东进公司可以另案起诉。很明显,原被告双方都试图引用许可协议中的条款证明其主张是混淆了违约行为与侵权行为这两种不同的法律关系。
另外,更重要的一点是:即使在诉讼中(不论是本诉还是另一诉)真的确定了许可协议的部分条款无效,也不可能据此来抗辩其行为不构成对SR5.1.1软件的侵权。这是因为,许可协议条款的规定是“被许可方只有在英特尔产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用和运行该协议所许可的SR5.1.1软件从而开发自己的应用软件”,故如果说该条款无效,则最多只能说明用户可以在其他产品上(而不限于在INTEL相关产品上)使用SR5.1.1软件。但要特别强调的一点是:该种使用仍然必须遵守著作权法的相关规定,而不是说用户可以不加约束的任意使用他人享有版权的软件。具体而言,除了满足合理使用的条件外,用户使用软件必须经过原权利人的同意,并需支付一定的费用。未经权利人的许可复制、发行以及通过信息网络传播权利人的软件仍然是构成侵权的。故而,东进公司不应投入过多的精力去请求法院确认许可协议部分条款无效,而应当将重点放在“其并未直接复制INTEL头文件内容”这一争议焦点上(下文将有专门阐述)。当然,东进公司可以另案起诉INTEL的协议的条款无效以及涉嫌垄断,这另当别论。
三、 关于是否构成直接侵权问题
这里有必要先介绍一下,Intel和东进公司各自所销售的语音卡产品中都包含有一个应用程序开发工具包,用户购买了任何厂商销售的语音卡产品后,都要利用其中的开发工具包来开发相应的应用程序,然后才能正常发挥语音卡的各项功能。这个开发工具包由驱动程序层、动态链接库文件层和应用程序接口层等多个软件和文件组成。其中的接口层包含有一个用来对整套软件编程所必须用到的函数进行定义和描述的“头文件”。基于“头文件”的这一性质和作用,用户在购买某一个厂商生产的语音卡产品并利用其中的开发工具包开发出自己对该语音卡的应用程序后,如果想要改用别的厂商的语音卡产品,则后一产品中的开发工具包必须使用与前一产品的开发工具包相同的函数定义和描述,也即只有使用相同的“头文件”,才能使用户基于前一产品所开发的应用程序可以在后一产品中进行兼容使用,否则用户就需要对其已有的应用程序进行大改甚至重新开发。由于Intel在这个产品市场中占据老大地位,所以东进公司的产品若想与其竞争,就必须从技术上解决东进公司语音卡与用户原来基于Intel开发工具包SR5.1.1所开发的用户应用程序之间的兼容使用问题,也就是要利用与“Intel头文件”内容相同的函数定义和描述来开发东进公司语音卡中的开发工具包。事实上,东进公司目前对Intel市场地位造成冲击的DN系列语音卡产品中的NADK开发工具包,就是与“Intel头文件”兼容的,这样,原来使用Intel产品的用户,在改用东进公司的DN系列语音卡时,对其原来使用Intel SR5.1.1开发工具包所开发的应用程序,就可以在基本不变动源代码的基础上进行重新编译链接,从而移植到东进公司的产品上继续使用。
本人认为:兼容本身并不必然意味着构成侵权,而关键要看其是采取何种方式去兼容。如果未经权利人许可而直接复制软件或其中任何部分以达到兼容目的则可能构成侵权,但如果只是利用他人软件中的函数、参数、变量的定义和描述来开发自己的软件,则可能并不构成侵权。具体而言,我认为应从以下几个方面进行抗辩:
1、 INTEL首先必须证明其是SR5.1.1软件的权利人。如果INTEL是原始权利人,其作品可以依中国的著作权法自动获得保护,这自然没有争议(因为美国也是伯尔尼公约的缔约国)。但如果其是著作权的继受主体,那么就要考虑受让人享有著作权的时间、地域范围是否受到转让协议的限制了。在本案中,英特尔在庭上出示了该软件的美国版权局登记证书,根据证书,英特尔并非原始著作权人,而是书面受让人。但英特尔没有提供转让协议,因而无法判断其受让时间和范围,“也就是说其受让时间是否到期,受让是只在美国,还是在全球都说不清。”基于此,其著作权无从确认,所以INTEL需要提供转让协议等补充证据。
2、 INTEL必须提供相应的证据证明东进确实复制、发行、传播了该头文件(谁主张,谁举证)。仅凭两段录音只能证明东进客服人员试图通过电子邮件的方式提供头文件,而其是否实际上已经提供了头文件则需要原告方另行举证。并且还要证明该电子邮件的发件人确实是东进公司的客服人员。
3、 东进公司是SR5.1.1软件的合法持有者。因为东进公司可以提供证据证明其是通过合法途径购买了INTEL的产品后获得了INTEL随产品提供的SR5.1.1软件。作为软件的合法持有者,东进公司是享有一定的权利的,根据《计算机软件保护条例》第十七条:“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬。”故而东进公司利用SR5.1.1软件研究其内容和原理并不违法。
4、 为了论述本案的这个争议焦点,首先需要澄清一个观点:缺乏INTEL头文件的NADK软件是否是完整的软件?NADK软件开发工具包离开了INTEL头文件最多只是不能在INTEL的相关产品上使用而已(这只是一种假设,事实上东进公司可以证明NADK软件离开了头文件仍然可以正常使用),这一点并不影响NADK软件本身就构成一个独立的软件这一事实。其符合作品的性质,本身就受《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护。INTEL公司始终强调的是NADK离开了INTEL头文件就不能正常使用了。这实际上是偷换了概念,即想借“NADK软件脱离了头文件不能在INTEL相关产品上使用”来否定“NADK软件本身的完整性、可版权性”。NADK具有独创性,可复制性、合法性,属于凝聚了东进公司开发人员辛勤劳动的智力成果,故而构成作品(具体论述就不展开了)。NADK软件的开发目的确实是想与INTEL产品实现兼容,但其作为一个独立的软件作品还有其自身的价值。例如,其他公司的软件开发人员完全可能通过反向工程获取NADK的源程序代码,进而推导出该软件产品所使用的思路、原理、结构、流程、算法等各种设计要素,以对软件进行完善、排除软件错误、作为自己开发软件附属产品、兼容产品、相近产品的参考,或直接用于自己的软件产品中。这其中本身就蕴涵着东进公司研发人员大量的智慧与心血,有其宝贵价值。作为该智慧思想的表达方式——NADK软件,其本身的完整性、独立性、可版权性是不容置疑的。
5、 东进公司的NADK软件并未直接复制INTEL的头文件。(一种可能的情况是,NADK软件中根本不含INTEL头文件;另一种可能情况是,部分复制了头文件的内容,这时就要考虑复制的部分占整个软件的多大比例?复制的是否是软件的实质性部分?)如果NADK开发工具包要与INTEL产品实现兼容,有一点东进公司是绕不过去的,即NADK开发工具包必须兼容SR5.1.1开发工具包中的应用程序接口(API),而该接口中则可能内含INTEL的头文件。但我认为,东进公司至少存在以下几种抗辩理由:
a、NADK中只是使用了头文件中定义的函数、参数、变量,并未直接复制头文件,而这些函数、参数、变量等等是属于数学或计算机领域中的概念、定义,因此是属于利用公共领域的知识。
b、由于头文件中不能变动的只是函数、参数、变量等,而语句本身的顺序和其他部分是可以修改的,所以东进公司应该可以提供证据证明NADK中内含的头文件已经不是SR5.1.1中的头文件了,对于其中的语句已经做出了修改和变动。因此,东进公司并没有直接复制,完全照搬INTEL的头文件。
c、使用头文件中的函数、参数、变量来定义自己程序当中的函数或变量,这只是利用了头文件的思想,并非利用了其思想的表达,依据《计算机软件保护条例》第六条“ 本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”,故而头文件中如何定义和描述函数、参数、变量本身是一种思想,是不受版权保护的。
d、如前所述,由于NADK开发工具包要与INTEL产品实现兼容就必须兼容SR5.1.1开发工具包中的应用程序接口(API),而该接口中则可能内含INTEL的头文件。所以兼容就意味着必须使用与INTEL头文件中相同的函数定义和描述,依据《计算机软件保护条例》第二十九条“ 软件开发者开发的软件,由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的,不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”因此,东进公司可以以“可供选用的表达方式有限”而主张免责。
四、 关于是否构成间接侵权的问题
这里有必要先简单介绍一下知识产权法上的间接侵权行为的法律依据和构成要件:除了商标法外,我国大部分知识产权法律法规并未明确规定间接侵权行为。因而处理有关间接侵权的案件一般是按照《民法通则》130条“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”和《民通意见》148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任”的原则性规定处理。一般说来,知识产权的间接侵权行为的成立必须具备以下条件:a、必须有帮助、教唆行为的实际发生;b、一般应有直接侵权行为发生;c、行为人主观上是故意的心理状态。
关于东进公司帮助用户获得别人的“头文件”,告诉用户如何利用别人的"头文件",是否构成帮助侵权要看具体的情况。著作权法中讲到著作权侵权都是直接侵权行为,包括复制、发行、通过信息网络传播等等都是指直接的侵权行为。如果没有直接的行为是不会构成著作权法意义上的侵权。对于间接侵权,在中国著作权法里面有没有明确的规定。目前来看著作权法层面的间接侵权构成还是值得讨论的。不但要看是否有实际发生的帮助、教唆行为,还要看其他的构成要件,比如使用目的的唯一性和侵权故意等。从本案来讲,并不是说东进公司对用户有提示的行为就一定构成侵权,也要考虑主观的目的和后果,以及有没有其他使用结果的可能。另外,由于INTEL只提供了通过“陷阱取证”获得的两段对话录音,所以仅仅以此来认定东进构成间接侵权是证据不足的。而且也极有可能不被法院采信。(具体论述见“关于陷阱取证的问题”这一部分)
五、 关于陷阱取证的问题
在我国,“陷阱取证”事实上早就在刑事侦查活动中得到运用,尤其在毒品、假币等犯罪的侦查中更是非常普遍,但是目前我国还没有一部法律对此做出明确的具体规定。关于民事案件中可否采用“陷阱取证”的问题,各国法律并无明确规定。实践中,考虑到计算机软件侵权案件确实存在着侵权面广、隐蔽性强以及取证困难等问题,权利人采取此种取证方式似乎也是不得已而为之,在已审结的不少侵犯软件著作权的案件中,我国各级法院一般并不否认“陷阱取证”方式的合法性。
鉴于这一问题已有许多专家和学者做了专门论述,并且内容详实,本人在此就不再赘述了。但针对本案来说,我要强调的是东进公司至少存在以下三点抗辩理由:
1、“陷阱取证”方式属于刑事诉讼中的概念,虽然在刑事司法实践中是一种有效手段,但在理论上存在分歧。因为它与以保护人格尊严和人权为核心的法治理念形成了严重的对立,即使在刑事诉讼当中,“陷阱取证”的使用也是很谨慎的。目前,虽然“陷阱取证”在民事诉讼中的适用尚无明确规定,也并未被法律所明确禁止,但本案中INTEL公司采取该方式并非获取东进侵权证据的唯一方式。采取此种方式也违背了民法中最基本的公平原则和诚实信用原则,一旦获得支持,将对正常的市场交易程序造成破坏,危及市场信用的建立,故法院对此不应予以认可。(根据北京市高级人民法院程永顺法官在北大方正案中的判决意见)
2、依据刑事诉讼证据规则,“以威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据,不能作为定案的根据”而在本案中,INTEL律师委托的第三人(该女客户)冒充用户拨打东进售后服务电话,称自己是新用户购买了NADK工具包,因没有头文件无法使用东进的语音卡,并要求技术支持人员提供头文件(此为欺骗)。在技术人员多次提出公司也无法提供INTEL头文件而只能由用户自己在INTEL相关网站上下载时,对方便指责员工服务态度不好,大吵大闹(此为威胁)。最后,该冒充的客户又以下载速度太慢为由,希望东进客服人员直接将整个头文件发送过来,经过几次三番打电话软磨硬泡后,该员工才勉强答应通过电邮向其传递部分文件(此为引诱)。据此,东进公司完全可以请求法院对该两段录音证据不予采信。
3、退一步说,即使采信了该证据,那最多也只能证明东进公司试图对一名“并非INTEL的老用户,而却误用了NADK产品的东进客户”提供帮助(东进拥有自主开发的NADK和DBDK两个开发工具包。其中DBDK开发工具包,是针对中国新用户开发,无需使用头文件,另外通过对话我们也可以了解到针对新用户,东进公司会建议其买DBDK; 而NADK开发工具包针对的则是英特尔的老用户,他们已经从正常途径获得了头文件(INTEL会随产品给用户一套SR5.1.1开发工具包),根本不需要东进再提供,录音中也表明东进从未遇到过NADK用户前来索取头文件的情况)。这两段录音并不能证明东进公司对任何客户都试图提供获得头文件的帮助。这是一个极端的例子,并不具有普遍性。(认定这一点非常重要,直接会影响到适用赔礼道歉、消除影响的范围以及损失赔偿额的计算)。
六、 关于诉讼时效的问题
在实务中,作为一名被告,在接到诉状后,首先就应当考虑三个问题:1、原被告的当事人资格是否适格(如本案中,INTEL是否是真正的权利人)?诉讼主体资格如果都不具备,法院会驳回其诉求,诉讼就不用再往下继续进行了。2、是否提管辖权异议?其目的有二:一是可以尽量选择自己认为可能诉讼起来会更方便或是会对自己更有利的法院;二是可以利用管辖权异议裁定要过10天的上诉期才能生效这一点来争取更多的时间去收集证据,准备答辩。3、诉讼时效是否已过?如果诉讼时效已经届满权利人才提起诉讼,法院是要判决驳回原告诉讼请求的。所以结合本案来看,我认为应该将诉讼时效作为东进的一个抗辩点。从案件的背景资料我们可以了解到:早在2002年年初,东进就推出了DN系列语音卡产品。为了与IntelDialogic产品全面兼容,东进还特意将DN产品送到英特尔的美国实验室作详细测试。第二年,英特尔时任亚太区域负责人还曾经访问过东进公司,当时双方并没有谈到产品的兼容甚至侵权问题。而且从INTEL的诉状事实和理由部分第8条也可以看到,原告在2002年也确实知道“被告开发出自称为里程碑式产品的DN系列通讯产品十余种。该系列产品使用的配套软件开发工具包名为NADK。该软件开发工具包离开了INTEL头文件即无法正常使用”。东进公司还可以搜集更多的证据(如与INTEL的商业交往记录)证明INTEL早在2002年以前就知道或应当知道NADK产品与IntelDialogic产品全面兼容,而兼容按INTEL的说法是必须使用INTEL头文件的。这说明2002年以前,INTEL公司就知道或应当知道NADK产品可能侵权。而时至2004年12月,INTEL公司才向法院提起诉讼,2年的诉讼时效已经届满,所以东进公司可以向法院提出该点作为抗辩事由。
当然,由于知识产权案件有其特殊性,是否适用2年的诉讼时效是有争议的。一种观点认为:“知识产权侵权诉讼的时效应从权利人知道或应当知道侵权行为发生之日起计算,当为持续侵权行为时,从时效起算之日起超过2年权利人才起诉的,以权利人起诉之日为起点向前推算2年,超过2年的以超过诉讼时效为由不予赔偿。但未超过2年部分则应视为未超过诉讼时效,权利人有权要求停止侵权并赔偿损失”。这种观点已经得到最高人民法院的认同。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条 规定:“侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”。但这种规定也不断的招致学界的批评。有人认为:“最高人民法院的司法解释实际上否定了‘停止侵害’适用诉讼时效问题,将使权利人的停止侵害请求权永远受到保护,此不利于维护社会经济的稳定,不利于权利人迅速行使权利,也不利于案件的审理。并且这种制度还会导致‘聪明的’权利人选择最佳起诉时机,对被告造成极大不公。尤其是侵权行为已持续了十几年甚至更长时间原告才起诉,被告可能进行了大量的投资,扩大了生产规模。此种做法有时还会损害国家利益或社会公共利益”,如本案中INTEL为何不早在2年前东进刚开发出DN系列产品并使用NADK软件开发工具包时就向法院提起侵权诉讼呢?而一直等到东进已成为CTI基础设施市场的“三虎将”之一时才起诉呢?一般著作权诉讼案的目的不外乎是两个:一是真正的维权,对侵犯自己著作权的行为进行斗争;而另一个则是利用诉讼排挤竞争对手。INTEL的目的显然是后者。实质上是想借著作权侵权来将东进扼杀在摇篮中,这与其在国外对NMS实行的立体封杀毫无差异!对于IT业人士来说,英特尔利用诉讼工具对竞争对手进行围堵并不陌生。从对WAPI大打出手到对AMD、威盛等对手进行专利诉讼,再到如今的起诉东进,这种故伎重演只有一个目的,那就是将竞争对手驱逐出市场。
综上,以诉讼时效届满进行抗辩,虽然其结果是法院可能并不会仅因2年时效届满就驳回原告诉讼请求,但这至少在后面的损失赔偿计算方面可以争取主动。
七、 关于损害赔偿额的计算问题
其实,这个问题在前一个问题中已经做了一些论述。这里需要强调的一点是,东进公司应对两种侵权行为(即直接侵权行为和间接侵权行为)做出区分,进而对两种侵权造成的损失做出区分,分别应对:一种是如果法院确认NADK产品因复制了INTEL头文件而构成侵权时,其给INTEL造成的损失;另一种是如果法院确认东进帮助、教唆用户非法获取INTEL头文件的行为构成间接侵权时,该间接侵权行为所造成的损失。另外,根据《著作权法》第四十八条 的规定“ 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿”。所以,INTEL公司要么必须提供侵权造成的实际损失的证据,要么必须提供东进公司的违法所得的证据。在这两者都不能确定时,INTEL要求东进赔偿796万美元的诉讼请求是不能得到法院支持的,而只能适用法定赔偿额,即由法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。
八、 关于赔礼道歉、消除影响的问题
1、关于赔礼道歉的适用
在知识产权民事诉讼中,赔礼道歉是否仅适用著作人身权,是一个有争议的问题。一种观点认为,赔礼道歉仅适用于知识产权人身权受到侵害的情形。另一种观点认为,只要行为人因为主观上的过错侵犯他人的财产权、人身权,都可以责令行为人承担赔礼道歉的责任。审判实践中,也出现了不少在单纯侵犯著作财产权案件中适用赔礼道歉责任的判例(如,王蒙诉世纪互联通信技术有限公司侵犯《坚硬的稀粥》著作权纠纷案)。我国《民法通则》第118条规定“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失”,该规定没有将赔礼道歉列为侵害知识产权的救济方式。《著作权法》第46条、47条规定“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任••••••”。《计算机软件保护条例》24条也做了和《著作权法》这两条类似的规定。但在《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等其他知识产权法律法规中,均未规定赔礼道歉的民事责任方式。
可见,根据我国现行法律的规定,前两种观点都是片面的,缺乏法律依据。本人认为应区分不同种类的知识产权侵权案件来区别对待:①在侵犯著作权案件中,根据《著作权法》、《计算机软件保护条例》的规定,不管是侵犯著作人身权还是侵犯著作财产权,均可以根据案件的具体情况适用赔礼道歉的责任。②但在侵犯其他知识产权的案件中,由于缺乏相应的法律法规,审判实践中适用赔礼道歉的做法属于权利滥用,应当纠正。在侵犯著作权以外其他知识产权案件中,如果侵权行为造成了不利影响,应当通过消除影响的方式进行民事救济,同样可以在一定程度上达到慰抚受害人精神伤痛的目的。综上,在本案中是可以适用赔礼道歉的责任方式的。
但应特别注意,本案有一个特别之处在于,INTEL并非原始的著作权人,而是继受主体。在此种情况下,是否适用“赔礼道歉”则值得探讨了。根据我国著作权法理论,著作人身权具有不可转让性,与权利人的人身有很强的人身依附关系。著作权的继受主体只能受让著作权中的财产权,对于著作权中的人身权不能继受,只可以依法加以保护。这样假如INTEL公司真的是权利人,但因为其只是SR5.1.1软件的继受主体,也只能享有财产方面的权利,对于有人身依附性的赔礼道歉这一责任方式是不能适用的,而只能由该软件的原始主体要求东进公司做出。当然,对这一点,虽然学界也有争议,但作为被告方的东进公司,我认为应当将此观点作为抗辩理由。
2、关于消除影响的适用
有学者认为,消除影响仅应适用于侵犯人格权的情形,这种观点值得商榷。虽然在知识产权立法中,除《著作权法》和《计算机软件保护条例》中有明确的消除影响责任外,其他知识产权特别法律法规中没有明确规定该责任形式,但从我国《民法通则》118条来看(见上文),消除影响责任是广泛适用于包括侵犯商标权、专利权等知识产权案件的。消除影响,可以采取登报、公告、公布判决书等方式,其范围不应小于侵权影响的范围。但在我国法院的各类知识产权侵权纠纷判决中适用赔礼道歉的责任远远多于消除影响责任。这实际上是缺乏法律依据的错误做法。如期所述,我国民法通则118条和著作权法以外的其他知识产权法律法规中并没有赔礼道歉的规定,但却有消除影响的规定。审判实践中,完全可以把在报刊媒体上刊登侵权致歉声明的方式作为消除影响的措施进行运用,但在判决书中应明确表明适用的法律依据为民法通则第118条,具体的责任形式应是“消除影响”而非“赔礼道歉”。
结合本案,我认为消除影响应当注意其适用范围。一般来说,消除影响其范围不应小于侵权影响的范围,但也不应过分大于侵权影响的范围。对于本案,我认为仍然应当首先区分两种不同的侵权行为,然后再对其分别适用不同的责任方式、范围。如前所述:①如果法院确认NADK产品因复制了INTEL头文件而构成侵权时,采用在《计算机世界》《中国计算机报》这种全国发行的报刊杂志上消除其影响的责任方式是否适当?东进公司可以有以下两点抗辩理由:一是东进产品虽然有可能销售到全国(不知是否确实如此),但其主要销售区域在xxx。因此,不应当在全国发行的报刊杂志上消除该影响。即以“主要销售区域”抗辩“在全国销售”。二是东进公司只要在一家报纸或杂志上刊登声明就足以达到消除影响的目的,而完全不必要如原告诉讼请求中的那样“ 请求法院判令被告在《计算机世界》、《中国计算机报》等媒体上向原告公开道歉、消除影响”。选择多家全国发行的报刊杂志作为承担责任的方式显然超过了其必要程度;②如果法院确认东进帮助、教唆用户非法获取INTEL头文件的行为构成间接侵权时,消除影响这一民事责任承担方式的适用就更受限制了。仍然可以有两点抗辩理由:一是这一间接侵权行为仅仅是个案行为,并非是普遍性行为,故而无适用在全国性的媒体上消除影响之余地。二是著作权法本身连间接侵权行为都未直接规定(也有学者认为第47条6、7两项有此规定),而只能从民法通则等其他民事法律法规中去寻找间接侵权的法律依据,所以更没有关于间接侵权行为能够适用何种责任方式的相关规定。因此,适用消除影响缺乏法律依据。
九、 最后我简单的说一下关于本次模拟法庭中的一些问题(总体说来水平不高,对很多争议焦点把握不够准确)
1、原告方是有权请懂计算机的专家出庭的,依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条 “ 当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”,“审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质”。被告是不能申请其回避的!(当然该具有专门知识的人究竟处于什么诉讼地位?是否为证人?是有争议的)另外,他能否旁听案件审理也是有争议的);而且对与当事人有利害关系的证人也是不能申请回避的!只不过该证人的证言可能不能单独作为认定案件的根据。被告组同学显然存在“只要有利害关系的人都可以申请其回避”的误解。
2、涉外案件的判决上诉期应为30日,法官组的判决书中写成15日是错误的。
3、被告组向法庭提交的《许可协议》应当有中文译本,依据是《证据规定》的第十二条“ 当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本”,否则法院可以不予认定该证据。
以上是本人对于“INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷”一案的若干见解,请大家批评指正。通过本案的分析,本人也强烈建议有关部门迅速出台两部法律:《证据法》和《反垄断法》!

北京大学2003级法律硕士 康凯