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司法部关于2009年国家司法考试有关事项的公告

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司法部关于2009年国家司法考试有关事项的公告

司法部


司法部关于2009年国家司法考试有关事项的公告


  中华人民共和国司法部

  公 告

  (第85号)

  依据《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国公证法》(以下分别简称《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《公证法》)及《国家司法考试实施办法》的有关规定,现就2009年国家司法考试有关事项公告如下:

  一、 报名

  (一)报名条件。

  1.符合以下条件人员,可以报名参加国家司法考试:

  (1)具有中华人民共和国国籍;

  (2)拥护《中华人民共和国宪法》,享有选举权和被选举权;

  (3)具有完全民事行为能力;

  (4)高等学校法律专业本科毕业或者高等学校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识;

  (5)品行良好。

  依据《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见》(司发通[2007]38号)和《国务院办公厅关于中部六省比照实施振兴东北地区等老工业基地和西部大开发有关政策范围的通知》(国办函[2007]2号),各省、自治区、直辖市所辖自治县(旗),各自治区所辖县(旗),各自治州所辖县;国务院审批确定的国家扶贫开发工作重点县(县级市、区);中部六省比照实施西部大开发有关政策的县(县级市、区)(不属于国家或者省扶贫开发重点的县级市、区除外);西部地区(除西藏外)11省、自治区、直辖市所辖县(包括省级扶贫开发工作重点县级市、区和享受民族自治地方政策的县级市、区);西藏自治区所辖市、地区、县、县级市、市辖区,可以将报名学历条件放宽为高等学校法律专业专科学历,这一政策的适用期限截至2011年12月31日。

  普通高等学校2010年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试。

  持香港、澳门、台湾地区或者国外高等学校学历(学位)证书的人员,其学历(学位)证书经教育部留学服务中心认证后,可以报名参加国家司法考试。

  2.有下列情形之一的人员,不能报名参加国家司法考试,已经办理报名手续的,报名无效:

  (1)因故意犯罪受过刑事处罚的;

  (2)曾被国家机关开除公职或者曾被吊销律师执业证、公证员执业证的;

  (3)被处以二年内不得报名参加国家司法考试期限未满或者被处以终身不得报名参加国家司法考试的。

  3.已经通过国家司法考试取得A类法律职业资格证书的人员,以及已经取得B类法律职业资格证书但尚未取得高等学校本科以上毕业学历的人员,不得再次报名参加国家司法考试。

  (二)报名方式、时间与地点。

  1. 2009年国家司法考试的报名分为网上报名和现场确认两个阶段。

  2. 2009年国家司法考试统一实行网上报名。网上报名时间为6月1日至25日。报名人员应当在上述期间内登录司法部网站(网址:http://www.moj.gov.cn)进行网上报名。

  3. 2009年国家司法考试现场确认时间为7月1日至20日。报名人员应当在上述期间内到报名地司法行政机关指定的报名点进行确认。

  各地司法行政机关可以在上述期限内确定本地区的现场确认时间,并向社会公布。

  4.报名人员应当在规定的时间内,由本人到户籍所在市(地)司法行政机关指定的报名点进行现场确认。在户籍所在地以外工作、学习的人员,持工作、学习单位开具的证明可以在工作、学习地确认。

  5、报名人员可以选择使用少数民族文字试卷,在新疆、内蒙古、西藏自治区和吉林省报名参加考试。

  (三)报名材料。报名人员报名时,应当提交以下材料:

  1. 本人有效身份证件(第二代居民身份证、军官证、士兵证)原件及复印件。

  持护照报名参加国家司法考试的人员报名时须同时提交本人有效身份证件证明或者户籍证明。

  2. 本人学历证书原件及复印件。

  普通高等学校2010年应届本科毕业生凭所在学校出具的证明报名,格式证明可在司法部网站下载。

  持香港、澳门、台湾地区或者国外高等学校学历(学位)证书的人员报名时,须同时提交教育部留学服务中心出具的学历(学位)认证书。

  3. 户籍在放宽报名学历条件地方、且要求享受放宽地方政策的报名人员,须提交户籍证明复印件(打印版);报名表中所填写的户籍代码应当与户籍地一致。

  4. 报名人员报名时,应当交纳报名费。

  上述报名材料真实、齐全,符合报名条件的,由报名地司法行政机关发给准考证主证。经省级司法行政机关复审合格,生成准考证副证,由报名人员自行从司法部网站下载。

  二、考试

  (一)考试时间。2009年国家司法考试时间为9月19日、20日。具体为:

  试卷一:9月19日上午08:30--11:30,考试时间180分钟。

  试卷二:9月19日下午14:00--17:00,考试时间180分钟。

  试卷三:9月20日上午08:30--11:30,考试时间180分钟。

  试卷四:9月20日下午14:00--17:30,考试时间210分钟。

  (二)考试内容、方式和科目。

  国家司法考试内容包括:理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。

  国家司法考试实行全国统一命题,命题范围以司法部制定并公布的《2009国家司法考试大纲》为准。

  2009年国家司法考试采用闭卷、笔试的方式。考试分为四张试卷,每张试卷分值为150分,四卷总分为600分。试卷一、试卷二、试卷三为机读式选择试题,试卷四为笔答式实例(案例)分析试题。各卷的具体科目为:

  试卷一:综合知识。包括:法理学、法制史、宪法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、司法制度与法律职业道德;

  试卷二:刑事与行政法律制度。包括:刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法;

  试卷三:民商事法律制度。包括:民法、商法、民事诉讼法(含仲裁制度);

  试卷四:实例(案例)分析。包括:法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法。

  2009年国家司法考试试卷一、试卷四包括社会主义法治理念等相关内容。

  (三)考试纪律。应试人员应当认真阅读《国家司法考试应试规则》和《国家司法考试违纪行为处理办法》,自觉遵守考试纪律,自觉维护考场秩序。

  (四)试题参考答案异议。为确保国家司法考试公平、公正,进一步增加国家司法考试的透明度,司法部将在9月21日上午8时向社会公布考试试题,在9月24日上午8时公布考试试题参考答案。应试人员对试题参考答案有异议的,可在9月24日至29日期间登录司法部网站,在该网站"2009年国家司法考试试题参考答案异议专区"中对试题参考答案提出异议并说明理由。司法部将组织专人收集、整理各方面对试题参考答案提出的意见,并在试卷正式评阅工作开始前提交"试题参考答案审查专家组"研究、论证。经"试题参考答案审查专家组"论证的参考答案为试卷评阅的依据。

  三、考试成绩与资格授予

  国家司法考试实行全国统一评卷。评卷工作结束后,考试成绩由司法部国家司法考试办公室公布。

  根据《国家司法考试实施办法》的规定,2009年国家司法考试的合格分数线,待考试结束后,由司法部商最高人民法院、最高人民检察院确定公布。

  通过国家司法考试的人员,由司法部授予法律职业资格,并统一颁发《法律职业资格证书》。户籍在放宽报名学历条件地方、享受放宽地方政策的人员,在非放宽地方或者其他放宽地方报名、考试,考试成绩达到合格分数线的,应当在户籍所在地申请授予法律职业资格。

  参加国家司法考试成绩合格的普通高等学校2010年应届本科毕业生,应当在2010年7月31日前,持考试合格成绩通知书和毕业证书向报名地司法行政机关申请授予法律职业资格。

  考试合格并获得《法律职业资格证书》的人员,担任法官、检察官,申请律师执业和担任公证员,应当符合《法官法》、《检察官法》、《律师法》和《公证法》规定的其他条件。

  四、考试的复习与辅导

  根据《国家司法考试实施办法》的规定,司法部已制定出版《2009国家司法考试大纲》,报名参加国家司法考试的人员可依据《2009国家司法考试大纲》进行复习、备考。

  司法部不举办考前培训班,也不委托任何单位进行2009年国家司法考试考前培训辅导。

  五、其他

  香港特别行政区、澳门特别行政区居民和台湾居民报名参加国家司法考试的具体事项,由司法部国家司法考试办公室另行公告,报名人员可登录司法部网站查询。

  现役军人报名参加国家司法考试事宜,按照司法部与解放军总政治部联合发布的《关于组织军队现役人员参加2002年国家司法考试有关问题的通知》([2002]政办字第5号)办理。  

  二○○九年五月二十五日

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江西省农民负担管理实施细则

江西省人民政府


江西省农民负担管理实施细则
江西省人民政府


(1993年12月25日省人民政府第十五次常务会议通过 1994年1月3日省人民政府令第26号发布)


第一条 为减轻农民负担,保护农民的合法权益,根据国务院《农民承担费用和劳务管理条例》和《江西省农民负担管理条例》(以下统称《条例》)的有关规定,制定本实施细则。
第二条 本省行政区域内村(包括村民小组,下同)提留和乡(包括镇,下同)统筹费,农村义务工和劳动积累工的管理,适用本实施细则。
第三条 农民直接向集体经济组织缴纳的村提留和乡统筹费(不含乡村集体所有生产企业缴纳的利润),以乡为单位计算,以国家统计局批准、农业部制定的农村经济收益分配统计报表和计算方法统计的数字为依据,控制在上一年人平纯收入的5%以内,不得超过。其中村提留和乡统
筹费各占一半。
第四条 在村提留总额中,公积金部分可占40%,用于农田水利基本建设、植树造林、购置生产性固定资产和兴办集体企业。
第五条 村提留总额中,公益金部分占20%,用于由村负担的五保户供养、特别困难户补助、使用医疗保健以及其他集体福利事业。
第六条 在村提留总额中,管理费部分不得超过40%,用于村干部报酬、办公和其它管理费用。
村干部报酬,实行定额补贴和误工补助两种形式,具体定额补助人数、标准和误工补贴办法,由乡人民政府根据有关法律、法规以及村规模、经济发展水平和实际工作需要,在本实施细则规定的费用分配比例内作出规定,报县级人民政府农民负担监督管理部门备案。村干部可以交叉兼
职,以减少补贴干部人数,村支书、村主任、村会计可以实行定额补贴,其它各职干部因公误工发给误工补贴。
第七条 乡统筹费中的乡村两级办学经费(即农村教育事业费附加)可占乡统筹费总额的60%,不再另行征收农村教育事业费附加,专款用于本乡范围内乡村两级民办教师工资补贴,改善办学条件等民办教育事业。
第八条 乡统筹费中的计划生育费用,用于计划生育费的补贴,计划生育费在乡统筹中的比例由乡人民代表大会确定,但应当控制在乡统筹费总额的10%以内。
第九条 乡统筹费中的优抚费,控制在乡统筹总额的10%以内,主要用于发给家居农村服现役义务兵家属优待金,标准不低于当地乡上一年人均纯收入的70%。烈属、革命伤残军人、复员退伍军人、老红军等的优抚,主要由民政部门按国家有关规定解决,乡统筹费可适当列支。
五保户供养由乡统一负担的地方,费用可以从乡统筹费中列支,但不得在村提留中重复列支。
第十条 乡统筹费中用于民兵训练的费用,主要指农村民兵和民兵干部参加军事训练期间,按照当地同等劳力的收入水平给予误工补贴以及外出训练的差旅费补贴。
第十一条 乡统筹费中的乡村公路、桥梁、广播线路维修费用,根据量入而出的原则,按实际需要和可能适当列支。
第十二条 《条例》和本实施细则规定的村提留、乡统筹费列支项目,必须在定项限额内列支,不得突破,不得另立项目增加收费。
第十三条 村提留和乡统筹费,是乡村集体经济组织所有的集体资金,不得作为乡财政预算外收入和自筹资金,不得混淆和改变其集体资金性质和规定用途。乡农村经营管理站应当负责做好乡统筹费的统一管理工作。
乡统筹费必须坚持乡村两级使用的原则,严禁县级和县级以上单位收取和使用乡统筹费。
城镇优待金统筹、管理和使用,仍按原办法执行。
第十四条 建立村提留和乡统筹费的计划申报和审批制度。
村提留根据使用项目和村实际负担情况,由村集体经济组织或村民委员会于每年12月31日前作出当年决算方案并提出下一年度预算方案,经成员大会或成员代表会议讨论通过,报乡人民政府备案。
乡统筹根据使用项目和乡村实际负担情况,由乡人民政府商乡集体经济组织于每年12月31日前作出当年决算方案并编制下一年度预算方案,提请乡人民代表大会审议通过后,连同本乡范围内的村提留预算方案,一并报县级农民负担监督管理部门备案。
村提留和乡统筹费预决算方案讨论通过后,应张榜公布,并由村集体经济组织或村民委员会填写省减轻农民负担监督管理领导小组办公室统一印制的《农民负担手册》分发给农户,作为交收费用的依据。
第十五条 按规定程序通过的年度预算方案,任何单位和个人不得中途随意变动、突破和层层加码,也不得在预算审批前预收。
第十六条 向农民收取村提留和乡统筹费,必须出具加盖了公、私章的《农村合作经济组织专用收据》,否则农民有权拒绝交款。《农村合作经济组织专用收据》由县级农民负担监督管理部门会同同级财政部门统一印制和管理。
第十七条 每个农村劳动力每年平均负担5至10个标准工作日的农村义务工,主要用于植树造林、护林防火、防汛抢险、修建乡村公路和修缮校舍。具体用工数量,由乡人民政府在上述幅度内决定。在抗御重大自然灾害时,可适当超过上述工作日。
第十八条 每个农村劳动力年平均负担10至20个标准工作日的劳动积累工,作为自身受益的积累投入,用于农田水利基本建设和植树造林,具体用工数量由乡人民政府在上述幅度决定。在有条件的地方,因特殊需要,经县级以上人民政府(包括行政公署)批准,可适当增加工作日

第十九条 农村义务工、劳动积累工以出劳为主,出工多少,应按劳力分摊。劳动积累工应主要在农闲期间使用。
第二十条 劳动积累工一般在村范围内使用。需要在村以外范围使用的应以村为单位,做好记帐还工。乡办企业(含林场、果茶园等)用工,应按当地劳力工值支付报酬,或作为投劳入股,不得平调。
第二十一条 建立农村义务工和劳动积累工的结算制度。年初由乡人民政府商村集体经济组织提出用工计划,经乡人民代表大会审议通过后执行。建立农村义务工和劳动积累工专项结算帐、卡,即村建帐、户建卡,平时用工应当在帐、卡上及时做好记载。年终由村集体经济组织或村民
委员会对本年度实际使用的农村义务工和劳动积累工数,逐户结算,做好找补,并定期向村民张榜公布,接受群众监督。
第二十二条 农村集体经济审计组织负责对村提留和乡统筹费、农村义务工和劳动积累工的审计监督。县级农民负担监督管理部门应根据同级人民政府和上级业务主管部门的要求,在每年年初确定年度审计工作的重点,编制下达年度审计计划,按规定的审计程序实施审计监督,并逐级
上报审计报告。
第二十三条 农民承担《条例》规定范围内的费用和劳力,是应尽的法定义务。因特殊原因无力完成的,经村集体经济组织或村民委员会讨论同意,报乡人民政府批准,可酌情减免。
第二十四条 各级农业行政主管部门是农民负担监督管理部门,地(市)、县(市、区)、乡的农村经营管理机构是农民负担监督管理部门的办事机构,具体负责《条例》和本实施细则的实施。
第二十五条 县级农民负担监督管理部门应根据《条例》和本实施细则,以及有关农村集体经济财务管理规定,会同有关部门制定村提留和乡统筹费、农村义务工和劳动积累工的财务管理制度,加强财务管理。
第二十六条 《条例》有明确规定,本实施细则未涉及的,遵照《条例》的规定执行。
第二十七条 本实施细则具体应用中的问题由省农牧渔业厅负责解释。
第二十八条 本实施细则自发布之日起施行。



1994年1月3日
           离婚损害赔偿中第三人之可诉性研究
               ——兼论《婚姻法》第四十六条的缺陷与修改

  按照我国《婚姻法》第46条的规定,凡因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员四种情形之一导致离婚的,无过错方有权请求赔偿,从而确立了我国离婚损害赔偿制度。按照上列的四种法定情形,其性质既属于故意之过错,又属于侵权之过错。而对于此种明知故犯的侵权行为,法律却限定只能在配偶之间主张损害赔偿,而不允许向配偶之外的共同侵权第三人主张权利,显然既不符合侵权法的立法宗旨,又有悖于中华民族的传统婚姻道德及社会主义公德。本文拟就这一问题进行分析研究,以期引起国家立法机关对这一问题的关注。

  一、我国现有法律关于离婚损害赔偿的制度设计

  (一) 我国婚姻法的规定

  我国“50婚姻法”和“80婚姻法”均无离婚损害赔偿的规定。2001年4月28日九届全国人大常委会第二十一次会议通过的关于修改婚姻法的决定中,增加了离婚损害赔偿即过错赔偿的内容,并作为修改后的婚姻法第四十六条之专条规定,全文如下:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”该条之所以如此规定,就修改婚姻法的背景看,从“80婚姻法” 到2001年修改婚姻法的20年中,我国的婚姻家庭情况发生了重大变化,家庭暴力及婚外性行为(主要表现为有配偶者与他人同居及重婚)已成为动摇社会主义婚姻家庭制度的两大毒瘤,被列为当时立法中总结出的六大问题之核心(其他四个方面包括离婚妇女的财产得不到保障、对子女探望权难以实现、婚姻家庭不稳定诱发青少年违法犯罪及老年人的赡养得不到保障)。因此,修改婚姻法时确立离婚损害赔偿制度,是人民的呼声和社会生活的需要,也是婚姻立法的一大进步。

  (二) 三个司法解释的规定

  为有效推进婚姻法的贯彻实施,最高人民法院于修改婚姻法的当年、2003年和2011年先后出台了三个关于适用婚姻法的若干问题的解释,作为婚姻法的配套规范,指导、统一全国婚姻家庭审判工作。其中,直接涉及婚姻法第四十六条的内容分布如下:

  解释(一)涉及五条内容:第一条对婚姻法中的“家庭暴力”进行了界定,即指“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段。”第二条对婚姻法中的“有配偶者与他人同居”进行了界定,即指“有配偶者与婚外异性、不以夫妻名义,持续、稳定的共同生活。”第二十八条对《婚姻法》第四十六条中的“损害赔偿”进行了界定,即包括物质损害赔偿和精神损害赔偿,并指明凡涉及精神损害赔偿的适用最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]第7号)。第二十九条对婚姻法第四十六条的“赔偿主体”进行了界定,规定“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”第三十条专门规定了人民法院“告知”义务,即受案法院应当在受理离婚案件时,将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务,书面告知当事人,并区别三种情况进行程序性处理。

  解释(二)涉及两条内容:第一条规定,当事人起诉解除同居关系的,法院不予受理;但属于“有配偶者与他人同居”的,应当受理并依法予以解除,这是关于立案审查的程序规定。第二十七条规定,当事人在婚姻登记机关办理离婚登记后,又以婚姻法第四十六条为由向法院提出损害赔偿请求的,法院应当受理,但当事人协议离婚时已明确表示放弃该项请求或办理离婚登记一年后提出,则不予支持。该条是关于自愿登记离婚后损害赔偿请求权的救济途经,含有三层意思:一是当事人登记离婚后仍有权提出损害赔偿请求;二是当事人协议离婚时明确放弃该权利的法院不予支持;三是登记离婚后的时间限制,即一年内主张侵权赔偿,过期则不予支持。

  解释(三)涉及一条内容即第十七条规定:“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形,一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的,人民法院不予支持。”该条实际上是重申婚姻法第四十六条关于请求损害赔偿之主体只能是夫妻间的“无过错方”,也重审了解释(一)第二十九条主张损害的权利主体为离婚中的“无过错方”,表明有过错的配偶则不能主张离婚损害赔偿请求权。

  (三) 综合上列婚姻法及三个司法解释的规定,能够准确定位离婚损害赔偿的权利主体,乃婚姻法第四十六条之规定,即赋予了“无过错方”的侵权请求权。而解释(一)第二十九条则明确规定了离婚损害赔偿的责任主体,即离婚诉讼中“无过错方”之配偶,而不能向配偶之外的侵权人主张求偿。这是因为,解释(一)的该条规定已经从来自最高法院业务部门的理解中获得答案:一是最高法院刘春银法官在对解释(一)的理解与适用中明确指出:“该条所称的无过错方为合法婚姻当事人中无过错一方,且该项请求权只能向自己的配偶提出。”[1]二是最高法院民一庭负责人就解释(一)答记者问中明确说明:“无过错方的此项请求只能以自己的配偶为被告,不能向婚姻的其他人提出”[2]。这就表明,修改婚姻法所增设的离婚损害赔偿制度,当事人求偿权之行使和侵权责任之承担,均只能限于离婚的配偶之间,而不能牵涉第三人。笔者认为,此确系婚姻法第四十六条的立法本意。因为,最高法院民一庭负责人就解释(一)答记者问中已经十分明确的指出:“实践中有些人认为该条规定可以适用于不告自己的配偶,而是告第三者,或者把配偶和第三者都作为被告,根据立法的本意,这些理解都是不正确的”[3] 。

  二、我国现行法律设计离婚损害赔偿制度之问题分析

  如前所述,从国家立法机关修改婚姻法的历史背景看,1980年到2001年这20年间,改革开放和经济发展给国家开辟美好前景的同时,触动了社会主义婚姻家庭制度的变化,不稳定因素与日俱增,如婚外性行为、家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等逐趋严重。为遏制这些现象,立法机关倾听了社会呼声,在修改婚姻法时创设了离婚损害赔偿制度,并将其纳入第五章“救助措施与法律责任”的专章规定。这一救助措施的设定,不但在当时是一种立法上的创举,而且10多年的实践证明,也发挥了一定的救助功能。但由于当时的历史条件限制,立法不可能一步到位,也很难作到完全性突破,因而不应当求全责备。然而10多年的司法实践证明,这一制度本身的缺陷,尤其是离婚损害赔偿中第三人的侵权行为无法规治,制约了离婚诉讼中无过错方的权利救济,助长了婚姻法第四十六条4种情形的蔓延和加剧,影响了社会主义婚姻家庭制度的稳定与巩固。具体分析如下:

  第一,助长了侵权第三人损人利己的恶行

  从现实生活言,第三人与配偶的一方(即过错方)共同侵权,或重婚,或与之同居,或鼓动过错方实施家庭暴力,或唆使过错方虐待遗弃家庭成员,多数情况下婚姻法规定的离婚损害赔偿的四种法定情形都有表现,有些第三人的恶劣程度甚至较之于过错配偶有过之而无不及。事实上,第三人已经成为侵犯我国配偶权的帮凶,甚至成为我国婚姻家庭解体的罪魁祸首。就是这样一个损人利己的第三人,法律不但不予以惩治,而且还被排除在离婚损害赔偿的责任主体之外,这无论从道德角度还是法律角度,都是说不通的,往往引起民众对法律的不理解和不信任。

  第二,有悖于侵权责任法的基本原理

  2009年12月26日第十一届全国人大常委会第十二次会议通过并于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》,其宗旨在于保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会稳定。[4]为贯彻这一立法宗旨,该法规定了一系列原理、原则、规则与方法,仅适用离婚损害赔偿的侵权第三人的,即有以下精神:一是,有过错即应承担赔偿责任。侵权责任法第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”第三人明知其行为侵犯了婚姻当事人的配偶权、婚姻家庭权以及名誉权和财产权等,却故意为之,理当对自己的不法行为承担侵权责任。二是,共同侵权应当承担连带责任。第三人与配偶一方共同侵害配偶另一方的合法权益,因而第三人应当受到离婚损害赔偿的无过错方的同案起诉,承担共同侵权损害的赔偿责任。三是,《侵权责任法》的利益平衡功能要求,《侵权责任法》强调损害填补或补偿功能,目的在于对受到损害的民事权益进行保护,旨在使其得以补救与修复。[5]另一方面,要求对侵权行为人施以制裁,否则不能平复受害人遭致的创伤,这就必然要求第三人同案接受司法制裁,以实现侵权责任法的利益平衡功能。如果说,“不允许任何人从自己的过错行为中获得好处”,是一个古老的自然正义法则,那么,任何人不得因自己的不法行为免受追究,则应作为现代司法正义之法则。

  第三,制约了无过错方的正当权利救济

  众所周知,离婚损害赔偿之诉中的“无过错方”,实际就是婚姻与家庭不幸中的受害人,他(她)之不幸是由于自己的配偶与第三人勾搭成奸并促使其家庭破裂、婚姻解体。从某种程度讲,第三人的恶行甚至比自己的配偶更无耻,更可恶。一个好端端的家庭破裂了,原本恩爱的夫妻感情死亡了,其内心之痛、离弃之恨是无法用语言表达的。面对受害人的这种无助处境,代表人民意志的法律却不准受害人向侵权第三人起诉,在第三人免除侵权责任的前提下,受害人的正当权益何以实现,且不说索赔无望,甚至连法定的赔礼道歉、消除影响等道义上的安抚都无法获得。法律之正义何以体现?

  第四,加剧了社会主义婚姻家庭的不稳定

  笔者研究发现,我国从“50婚姻法”到“80婚姻法”的30年大跨度中,我国婚姻家庭的保守型状态,使我国婚姻家庭在这一时期相当稳定和谐,即使局势动荡多变,如建国初期的公私合营、社会主义改造、三反五反及反右、大跃进、三年自然灾害以及“文革”十年内乱的痛苦经历,夫妻和谐,家庭稳定,在建国60多年中离婚率最低,成为我国婚姻家庭稳定和谐的“黄金时期”。[6]而“80婚姻法”到2001年修改婚姻法的20年中,随着经济社会的发展,人们的思想观念也发生了变化,反映在婚姻家庭上即是动荡与不安,2001年到现在更是恶作剧式的巨变。据媒体透露,仅2011年的一季度,我国就有46.5万夫妻办理了离婚登记,平均每天有5000多个家庭解体,较2010年同期增长17.1%。[7]

  三、婚姻法第四十六条立法修改之必要性与可行性

  从理论上说,法律规则从其颁布时就是过时的,法律漏洞是绝不可避免的。[8]其原因在于,法律规则的相对稳定与社会发展之快速所形成的不协调性。正因为如此,有学者发出感叹,认为法律应当具有成长的品质,不但要规范现在的社会,还要引导社会的发展。[9]就本文所论离婚损害赔偿中第三人的侵权责任之承担,当时规定不作为侵权主体参与诉讼,可能具有其合理性,但十多年的司法实践证明确有不合理性,且其可诉性无可置疑,因此,婚姻法第四十六条的修改巳经具备了必要性和可行性。

  (一) 婚姻法第四十六条修改之必要性分析

  首先,婚姻法修改在前,宪法修改在后,婚姻法第四十六条的再修改具备了宪法根据。根据2004年3月14日第十届全国人大常委会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第二十四条规定:宪法第三十三条增加一款,作为第三款:“国家尊重和保障人权”。因此,人权入宪是本次修宪的标志性亮点,宪法作为国家根本大法,对其他部门法的制定、修改或废除具有决定性、引领性作用,给婚姻法的修改奠定了基础。而且,强化广大妇女这一社会弱势群体的权益保障,本身即是宪法人权保障精神之体现。因此,婚姻法相关条文的再修改,已属顺理成章之事。