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郑州商代遗址保护管理规定

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郑州商代遗址保护管理规定

河南省郑州市人民政府


郑州市人民政府令
 (第87号)


  《郑州商代遗址保护管理规定》业经2000年3月24日市人民政府第3次常务会议审议通过,现予发布,自2000年5月1日起施行。

                           市长  陈义初
                         二000年三月二十四日
            郑州商代遗址保护管理规定

第一章 总则





  第一条 为加强郑州商代遗址的保护,根据《中华人民共和国文物保护法》等有关法律、法规,结合郑州商代遗址的实际情况,制定本规定。


  第二条 郑州商代遗址是全国重点文物保护单位,其保护规划应纳入城市总体规划和历史文化名城保护规划。


  第三条 郑州商代遗址保护应贯彻保护为主、抢救第一的方针,坚持有效保护、合理利用、加强管理的原则。


  第四条 市人民政府成立郑州商代遗址保护工作委员会,协调解决保护管理工作中的重大问题,监督、指导、检查保护管理措施的落实情况。
  郑州商代遗址保护工作委员会聘请专家、学者参加。


  第五条 市文化行政管理部门主管郑州商代遗址的保护管理工作。
  郑州商代遗址保护管理机构负责郑州商代遗址的日常保护管理工作。
  城市规划、建设、市政、公用事业、土地、公安、工商行政、旅游、环境保护等有关部门及所在地的区人民政府和街道办事处、乡人民政府,均应依照有关法律、法规和规章的规定,在各自的职责范围内,做好郑州商代遗址的保护管理工作。


  第六条 任何单位和个人都必须遵守本规定,并有权检举、制止破坏郑州商代遗址的行为。


  第七条 对在郑州商代遗址保护管理工作中做出突出成绩的单位和个人,由市人民政府或文化行政管理部门给予表彰或奖励。

第二章 保护范围





  第八条 郑州商代遗址保护范围,根据省人民政府规定,分为重点保护范围和一般保护范围。


  第九条 郑州商代遗址重点保护范围为:
  (一)顺河路以南、东里路以北、商代东城墙以西、紫荆山路以东区域;
  (二)郑州六中(回民中学)操场区域;
  (三)河南中医学院附属医院家属院区域(东里路东段以南);
  (四)黄委会第一宿舍区以南、东城墙以西、城北路以北、河南中医学院家属院以东区域;
  (五)省中医药研究院办公楼前区域;
  (六)黄委会水利科学研究院南院东半部区域(顺河路以南、紫荆山路以西、省艺术学校西院以北、工一街以东):
  (七)省艺术学校西院区域(黄委会水利科学研究院以南、紫荆山路以西、东里路以北、省曲艺木偶剧团以东);
  (八)郑州商代城墙及其两侧各20米区域。


  第十条 郑州商代遗址一般保护范围为:
  (一)郑州商代城墙以内区域(重点保护范围除外);
  (二)郑州商代城墙外自重点保护范围边线外200米区域:
  (三)郑州商代北城墙以北冶铜遗址及制骨遗址,即花园路以西、经五路以东、金水路以北、纬三路以南区域;
  (四)郑州商代西城墙以西制陶遗址,即市十四中校院内区域;
  (五)人民公园墓葬区、北二七路墓葬区及张寨南街青铜器窑藏遗址,即杜岭街以西、铭功路以东、太康路以北、金水河以南区域;
  (六)郑州商代南城墙以南铸铜遗址,即陇海东路北侧10米以南、南仓西里以东、南仓街以北、省货运一公司以西区域;
  (七)烟厂墓葬区,即郑州卷烟厂厂区区域(熊耳河以南、郑州轻型汽车制造厂以西、陇海路以北、烟厂街以东);
  (八)杨庄墓葬区,即凤凰路以南、城东路以东、货栈北街以西、杨庄南街以北;
  (九)郑州商城外城墙及其两侧各50米区域,即郑州商城东南的凤凰台向西南,经省水利物资站仓库至市服务公司新郑路家属院折向西北,经市五中、布厂街花园新村、银基商贸城至东方红影剧院,以及外城墙遗址延伸地带的城墙遗址。


  第十一条 在郑州商代遗址保护范围外新发现的商代遗址,市文化行政管理部门应将其指定为保护对象,加强保护,并报省人民政府确定保护范围。
  在郑州商代遗址一般保护范围内新发现的重要商代遗址,市文化行政管理部门应将其作为重点保护范围进行保护,并报省人民政府确定保护范围。


  第十二条 郑州商代遗址保护管理机构应在保护范围边缘设置保护标志和界桩。

第三章 规划和保护





  第十三条 编制郑州商代遗址保护规划,应结合商代遗址文化内涵,本着有效保护、合理利用的原则,科学兼顾城市发展和居民生活需要。
  郑州商代遗址的重点保护地段,应规划为城市绿地,进行绿化、美化,建设能够体现商代文化内涵的建筑小品,适度发展旅游景点,展示郑州历史文化特色。


  第十四条 郑州商代遗址保护规划由市文化行政管理部门会同城市规划、土地、旅游、市政、环境保护等有关部门编制,经市人民政府同意后报国家文物行政管理部门批准。


  第十五条 郑州商代遗址的展示,应当在科学保护的基础上制定详细的遗迹保护方案,经省文物行政管理部门组织有关专家论证,报国家文物行政管理部门批准。


  第十六条,在郑州商代遗址重点保护范围内不得进行与遗址保护无关的建设项目。
  郑州商代城墙及其两侧各20米范围内:现有的各类建(构)筑物,由市规划行政管理部门和市文化行政管理部门限期搬迁或拆除。郑州商代遗址重点保护范围的其他区域内的建(构)筑物,不得改建、扩建;需要拆除重建时,一般应在重点保护范围外选址建设,确需在原地重建的,按规定报有关部门批准。


  第十七条 在郑州商代遗址一般保护范围内进行工程建设,建设单位应制定建设工程范围内文物遗迹的保护措施及保护方案,经市文化行政管理部门审核:并经市人民政府同意后,报省文物行政管理部门批准;未经批准,规划部门不得颁发建设用地规划许可证,土地管理部门不得办理用地手续。


  第十八条 在郑州商代遗址重点保护范围内禁止下列行为:
  (一)存放易燃、易爆、放射性、有毒有害、腐蚀性等危害遗址安全的物品;
  (二)堆放建筑材料、杂物;
  (三)倾倒垃圾、废渣、废土、排放废水;
  (四)擅自摆摊设点;
  (五)埋葬动物尸体,修建墓地;
  (六)种植损害遗址的树木;
  (七)爆破作业;
  (八)擅自取土、移土、挖塘;
  (九)攀爬城墙;
  (十)其他危害遗址安全的行为。


  第十九条 在郑州商代遗址保护范围内经批准新建、改建、扩建的建设项目,其建筑形式、高度、体量等,应与郑州商代遗址的环境风貌相协调。


  第二十条 有关部门和单位对保护范围内的遗迹应设置围栏或采取其他有利于遗址保护的措施,加强对遗址的保护。


  第二十一条 在郑州商代遗址保护范围内的旅游观光及游憩活动,必须确保遗址安全,防止造成遗址损害。


  第二十二条 在郑州商代遗址范围内从事文物勘探与考古发掘的单位和遗址所在单位均应协助市商代遗址保护管理机构,做好商代遗址的保护工作。


  第二十三条 郑州商代遗址保护范围内的乡人民政府、街道办事处及村(居)民委员会,应建立健全群众文物保护组织,在郑州商代遗址保护管理机构的指导下,对商代遗址进行保护。

第四章 文物勘探与考古发掘





  第二十四条 凡在郑州商代遗址范围内的建设工程,必须委托具有相应资质的文物勘探单位进行勘探。经勘探有文物的,必须进行考古发掘。考古发掘发现有重要遗迹的,该建设工程应另行选址。


  第二十五条 在郑州商代遗址范围内从事文物调查、勘探、考古发掘、学术研究等活动,应报市文化行政管理部门审核同意后,转报有关机关批准。经批准后,由郑州商代遗址保护管理机构登记造册,统筹安排,并对其监督管理。


  第二十六条 考古发掘单位在郑州商代遗址范围内的考古发掘工作结束后,应及时向市文化行政管理部门和其他有关部门报告发掘情况和保护意见,并在3年内完成资料整理和考古发掘报告编写工作。考古发掘单位应按照国家有关规定将出土文物交文物收藏单位保管。


  第二十七条 经考古发掘发现的重要遗迹,由郑州商代遗址保护管理机构统一管理。

第五章 保护资金





  第二十八条 郑州商代遗址保护资金的来源:
  (一)市财政拨付的专项资金和每年列支的保护资金;
  (二)每年从城市维护费中拨付的资金;
  (三)上级有关部门拨付的专项保护资金:
  (四)保护范围内经批准进行的非公益性建设项目,按照省人民政府规定收取的遗址维修保护费;
  (五)经批准吸收引进的资金;
  (六)社会捐助;
  (七)以其他合法形式取得的资金。


  第二十九条 郑州商代遗址保护资金应专款专用,不得截留、挪用,并接受财政、审计等部门的监督。

第六章 罚则





  第三十条 违反本规定第十六条规定,在郑州商代遗址重点保护范围内进行工程建设的,由市规划行政管理部门和文化行政管理部门责令停止施工,拆除违法建筑,恢复原状,并处以5000元以上20000元以下的罚款。


  第三十一条 违反本规定第十七条规定,在郑州商代遗址一般保护范围内,未经批准进行建设的,由市规划行政管理部门和文化行政管理部门责令停止施工,拆除违法建筑,恢复原状,并处以1000元以上10000元以下的罚款。


  第三十二条 违反本规定第十八条第(一)、(五)、(七)、(八)项规定的,由市文化行政管理部门责令改正,并处以1000元以上3000元以上罚款。


  第三十三条 违反本规定第十八条第(二)、(三)项规定的,由市文化行政管理部门责令改正,并可处以每平方米100元罚款,但最高不得超过5000元。


  第三十四条 违反本规定第十八条第(四)、(六)、(九)项规定的,由市文化行政管理部门责令改正,并可处以50元以上100元以下的罚款。


  第三十五条 擅自移动、拆除、损坏保护标志或界桩的,由市文化行政管理部门责令改正、赔偿损失;并处以200元以上1000元以下罚款。


  第三十六条 本规定第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条所规定的行政处罚,市文化行政管理部门可依法委托郑州商代遗址保护管理机构实施。


  第三十七条 违反本规定的行为,触犯其他法律、法规、规章规定的,由有关部门依照有关法律、法规、规章的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起诉讼。
  当事人逾期不申请复议、不提起诉讼,拒不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。


  第三十九条 文化行政管理部门和其他有关部门和单位工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或其他有关机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则




  第四十条 本规定自2000年5月1日起施行。

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全国妇联关于进一步加强和改进作风建设的若干规定

全国妇联


妇字 [2002] 3号




全国妇联关于进一步加强和改进作风建设的若干规定

党的十五届六中全会通过的《关于加强和改进党的作风建设的决定》是指导新时期党的作风建设的纲领性文件,对于全面加强和改进党的建设具有重大而深远的指导意义,也是新世纪加强和改进妇联作风建设的行动指南。妇联是党和政府联系妇女群众的桥梁和纽带,各级妇联组织和妇联干部要从增强党的阶级基础和扩大党的群众基础的高度,充分认识加强作风建设的重要意义。
在新的形势下,与党的十五届六中全会提出的“八个坚持、八个反对”的要求相比,妇联组织和妇联干部在思想作风、学风、工作作风和领导作风等方面还存在一些亟待解决的问题,主要表现为:思想解放不够、改革创新意识不强;深入基层开展调查不够,及时总结基层经验用以指导全局工作不够;对当前妇女儿童发展中面临的热点、难点问题研究不深,推动解决问题的力度不够;在工作的方式方法上不同程度地存在形式主义、官僚主义和行政化的倾向,存在会议多、文件多、活动多的情况。
为贯彻党的十五届六中全会精神,加强和改进作风建设,认真解决作风上存在的突出问题,全国妇联作出如下规定:
一、进一步解放思想,实事求是,增强与时俱进的创新精神
1、坚持解放思想、实事求是的思想路线,坚定不移地用“三个代表”重要思想武装头脑。加强和改进作风建设,必须把思想作风建设摆在首位。解放思想、实事求是是妇联组织认识新事物、适应新形势、开创新局面、实现新发展的强大思想武器。各级妇联要在广大干部中深入进行解放思想、实事求是的教育,进行马克思主义发展史的教育,特别要用我们党不断推进理论创新的实践教育广大妇联干部,使之更加自觉地用“三个代表”武装思想、指导实践,真正做到重实际、说实话、办实事、求实效。要在各级妇联领导干部中广泛开展坚持“两个务必”教育,使之始终保持谦虚、谨慎、不骄、不躁的作风,保持艰苦奋斗的作风,真正做到深怀爱民之心、恪守为民之责、善谋富民之策、多办利民之事。
2、加强理论研究。要坚持用马克思主义的立场、观点和方法,积极探索新形势下妇女运动发展的规律,深入研究妇女发展中的理论与实践问题,不断丰富和发展马克思主义妇女理论,努力构建有中国特色的社会主义妇女基本理论。
3、与时俱进,勇于创新。要坚持和发扬妇联组织脚踏实地、艰苦奋斗、开拓进取的优良传统,在保持工作连续性的基础上,以与时俱进的胆识和品格,积极推进妇联组织在思想观念、工作体制、工作机制和工作方式等方面的创新与发展。
二、坚持和发扬马克思主义学风,提高妇联干部的整体素质
4、弘扬理论联系实际的学风。理论联系实际是党一贯坚持的马克思主义学风。各级妇联必须坚持理论联系实际,把加强学习与推进实际工作紧密结合起来,学会运用马克思主义的基本原理去认识问题、分析问题、解决问题,不断增强新形势下妇联工作的理论和实践基础。
5、明确学习目标。要坚持“干什么,学什么,缺什么,补什么”的原则,把提高思想道德素质、政治理论素养和基本业务能力作为学习的目标。认真学习马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和江泽民同志“三个代表”重要思想,学习党的基本理论、基本路线和基本纲领。学习和掌握马克思主义妇女观、男女平等基本国策、妇女运动发展史、有关妇女儿童发展的政策法律法规以及妇女工作的基本知识。要结合工作实际,努力学习掌握新知识,提高妇联干部的综合素质。
6、建立健全学习制度。学习的制度化是加强学习的重要保障。要完善和加强党组中心组学习制度,制定学习计划,确定学习专题,保证时间、内容、人员和组织的落实。要建立健全妇联干部学习考核制度,把学习情况作为评议和考核领导干部的重要内容,把考核结果作为选拔使用干部的重要依据。要建立健全领导责任制,坚持一级抓一级,加强对学习的监督和检查。
7、加大培训力度。各地妇联要因地制宜,根据“十五”期间妇联系统干部教育培训规划的要求,研究制定本地区的培训计划和实施方案,加大对培训的投入,保证受训范围,提高培训质量。新进入妇联的干部必须接受岗前培训,新任职的干部必须接受专门的思想政治教育和业务培训,在职干部必须接受规范化的岗位培训,及时更新知识。
三、加强调查研究,推动解决事关妇女儿童发展的实际问题
8、坚持走群众路线。各级妇联要把走群众路线、坚持群众观点、密切联系妇女群众作为作风建设的核心问题,把一切为了妇女群众作为工作的立足点,把一切依靠妇女群众作为基本的工作方法,把向党负责与向妇女群众负责统一起来,把妇女群众满意不满意、赞成不赞成、受益不受益作为检验工作的根本标准,在“党政所急、妇女所需、妇联所能”的结合点上,找准工作定位,确定工作思路,设计工作载体,确保工作实效。
9、建立健全调查研究制度。要建立定期调查研究制度,明确职责,构建有效的工作机制。各级妇联要围绕每年的工作重点,结合实际,统筹规划调研工作。要建立领导调研联系点制度,各级妇联领导干部每年要拿出相当的时间开展调查研究。全国妇联将适时组织妇联系统优秀调研成果的评选表彰,并把调研工作列入督查工作范围。有条件的地方,要在妇联常、执委中探索建立调查研究工作制度。
10、提高调查研究的质量。调查研究必须明确选题,制订方案,任务到人,规定时间,评估结果。要整合力量,讲求实效,避免交叉、重复调研或过于集中在一个地区进行调研。要掌握并运用综合调查和专项调查、普遍调查和抽样调查、定量分析与定性研究相结合等科学的调研方法,深入到妇女群众之中,总结基层工作的新鲜经验,把握妇女儿童发展中的突出问题,了解真实情况,掌握第一手材料。要对调研中了解掌握的情况进行深入分析和研究,形成有深度、有分量、有说服力的调研成果。要实现调研资源和成果共享。
11、注重调研成果的转化。对有价值的调研报告,各级妇联要及时上报、转发和交流,积极为政策法律法规的制定和妇联工作的科学决策提供依据。对在调研中发现的问题,要从实际出发,因地制宜,力所能及的要一件一件、扎扎实实地加以解决;力所不及的要及时反馈给有关部门,争取支持,不断优化妇女儿童发展与维权的宏观环境。
四、进一步精简会议、文件和活动
12、严格控制会议和活动。全国妇联每年召开的全国性综合会议严格控制在两次,即全国省区市妇联主席工作会议和全国妇联执委会议,没有特殊情况,不再召开全国性会议。严格控制、统筹安排全国妇联机关各部门及直属单位举办全国性会议和活动,必须举办的会议和活动,其内容、规模、地点及邀请省区市妇联主管领导等,须由全国妇联书记处统一协调、决定。各级妇联也要严格控制会议、活动的数量和规模,统筹安排,整合内容,精简与会人员;各地举办表彰会、座谈会、报告会、周年纪念活动等,原则上不邀请全国妇联领导同志出席。因特殊情况确需领导出席的会议或活动,要严格报批程序,由全国妇联办公厅统一协调,报全国妇联书记处第一书记批准。坚决制止重复、交叉的评比活动,加强活动的分层次实施与管理,不给基层和群众增加负担。
13、提高会议、活动的质量和效益。召开会议、设计活动事先必须经过充分论证。要提倡精简节约,力戒形式主义,突出示范性,注重实效性。要以基层妇联和妇女群众的响应和参与程度作为评价会议、活动的标准。要调动和运用传媒力量,整合社会资源,提高会议、活动效益,扩大社会影响。
14、严格控制并进一步规范发文。要认真清理并压缩现有文件、简报的种类,该并的并,该停的停。要进一步规范发文,发文要注重解决实际问题,文件内容简明扼要,所提问题言之有物,所提建议切实可行。
15、掌握和运用现代化办公手段。要大力推进妇联系统的信息网络化建设,进一步完善公文、信息等的网上传递试行工作,提高工作效率。要根据新形势的需要,积极开展对妇联干部的计算机和网络知识的培训,并纳入妇联干部教育培训工作规划和干部考核指标体系。
五、加强制度建设,发挥妇联群众化、社会化工作优势
16、探索建立妇女代表联系制度。要进一步明确妇女代表“代表妇女利益,掌握妇女动态,反映妇女呼声,把党的温暖送到妇女之中,把党的号召化为妇女的自觉行动”的职责,逐步建立妇女代表联系、接待妇女群众制,使妇女代表切实履行一届代表职责,联系一方妇女群众。
17、研究建立妇联执委工作制度。为了解社情民意、发挥执委作用,要求各位执委在参加执委会议时,带来关于当地妇女儿童发展现状及存在的突出问题的调研报告,以及对推动解决事关妇女儿童利益重大问题的建议。妇联应有专门部门负责收集、整理、分送和推动落实妇联执委建议工作。
18、畅通民主参与、民主监督的渠道。进一步强化民主参与、民主监督职能,完善与人大、政府、政协有关部门的沟通与联系,加强与民主党派、社会各界妇女及妇女团体等的联系,推进妇女工作志愿者队伍管理联系制度的建设。
六、切实加强领导作风建设
19、加强民主集中制建设。各级领导要切实提高贯彻执行民主集中制的自觉性,按照“集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定”原则,坚持和完善集体领导和个人分工负责相结合、重大问题集体决策等制度,建立和完善领导干部工作考核制度和重大问题责任追究制度。涉及到干部群众切身利益的事务,要决策公开、执行公开、结果公开,便于群众知情和监督。每年召开一次党员领导干部民主生活会,认真查摆、集中解决作风方面存在的突出问题。
20、进一步完善妇联领导的信访接待制度。要进一步做好妇女群众来访接待日工作,完善信访回复工作制。领导同志每年要亲自阅批一定数量的重要的人民来信,有关部门要协助做好领导在人民来信上的批示的督查落实工作。认真倾听妇女群众的声音,了解妇女群众的需求,做好社情民意的上传下达工作,努力推动解决实际问题。
21、搞好党风廉政建设。要严格执行关于领导干部廉洁自律的各项规定,管好自己、家庭成员和身边工作人员。认真落实廉政建设责任制,抓好分管部门的党风廉政建设。
22、充分发挥表率作用。〗领导班子和领导干部在作风建设中要以身作则,做出榜样,要求下级做到的自己首先要做到。要切实改进领导方式和工作方法,带头精简会议和活动,提倡开短会、写短文、说短话、办实事,真正从源头上解决文山会海问题。下基层务必轻车简从,不搞层层陪同,拒绝迎来送往,尽量不给基层增加负担。
23、加强督促检查,确保收到实效。各级妇联要在党委统一领导下,结合本地实际,在督促检查、解决问题上下功夫。检查的结果要公开,发现的问题要曝光,好的典型要宣传推广。要切实以好的作风抓好作风建设,认真抓好对本《规定》的贯彻落实工作。

全 国 妇 联
2002年1月18日

建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究

刘京柱

房地产对社会发展的作用大、分量重,它关系到老百姓安居乐业、城市形象和投资环境,对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速发展,房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露,一些违法违规现象时有发生,建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生,这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂,涉及法律适用的新情况和新问题较多,审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异,处理难度增大,各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进,未雨绸缪,认真搞好这类案件法律适用问题的调研,以充分发挥审判职能作用,维护弱势群体的合法权益,促进房地产市场的持续快速健康发展。
一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体
建筑工程承包合同是建设单位为发包方,施工企业为承包方,依据基本建设程序,为完成特定建筑安装工程,协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
(一)建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格:具有独立财产,能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方,包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格:一是必须具备企业法人资格;二是必须具有履行合同的能力,即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定,建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质,经审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定,任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》;不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
(二)如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同,产生纠纷后,应以该建设单位为诉讼主体,起诉或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般以该分支机构作为诉讼主体,如该分支机构不具有独立的财产,则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,涉诉后,由借用人和出借人为共同诉讼人,起诉或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目,产生纠纷后,应以共同承包人为共同诉讼人,起诉或应诉;如共同承包人组成联营体,且具备法人资格的,则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的,其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的,其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程,因分包工程产生纠纷后,总承包人和分包人应作为共同诉讼人,起诉或应诉;如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,起诉或应诉。(最高法院《民诉法意见》第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”)施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8、因转包产生的合同纠纷,如发包人起诉,应列转包人和被转包人作为共同被告;如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人;多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其它各方列为第三人。
9、以筹建或临时机构的名义发包工程,涉讼后,如果该单位已经合法批准成立,应由其作为诉讼主体起诉或应诉;如该单位仅是临时性的机构,尚未办理正式审批手续的,或该临时机构被撤销的,由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
10、实行承包经营的施工企业,产生纠纷后,如果该企业是法人组织,则由该企业为诉讼主体,起诉或应诉;如果该企业不是法人组织,则列发包人和承包企业为共同当事人,参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷,承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的,可不将发包人列为案件的当事人;承包人提出将发包人列为第三人,并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的,可将发包人列为第三人,当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同意,即属合同转让,应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷,发包人只起诉承包人,在审理中查明有转包的,应追加实际施工人为被告,实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、如何确认建筑施工合同的效力
(一)确认合同效力的一般原则
1、订立合同应当遵循的基本原则
根据《民法通则》、《合同法》的规定:平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外,亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力,应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件,不能作为认定合同效力的依据,但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外,该规定是强制性的,应按照规定确定施工人的资质。
2、确认合同效力的一般原则
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定,一般从以下四个方面予以审查:
(1)审查合同主体是否合格;
(2)审查合同内容是否合法;
(3)审查当事人的意思表示是否真实;
(4)审查合同是否履行了法定的审批手续。
同所有的合同一样,意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。
(二)建筑工程承包合同效力的确认
1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格
发包方的资格审查:法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程;主要审查以上主体是否具备发包条件:(1)发包人发包的工程是否立项;是否取得施工许可证或开工报告(一般民用建筑除外);(2)发包人是否属于招标人;(3)发包人是否取得建设工程规划许可证。
几种特殊主体对外发包工程的合同效力:
(1)建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况 :①以法人名义签订合同,法人明知而不反对的,若无其他违法情节,可认定合同有效;内部机构既无事先授权又无事后追认的,合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同,法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的,可认定合同有效;其他情况(法人不知道、反对、不准备履行)认定合同无效;当事人对合同效力不提异议的,可按有效合同处理。
(2)临时机构对外发包工程的合同效力。
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立,有一定的机构、办公地点、职责的组织,并在授权的范围内签订合同,具备以上条件并符合其他条件的,认定合同有效。
(3)筹建单位对外发包工程的合同效力。
审查筹建单位是否依法经过核准登记,依法登记的,认定其对外发包有效,未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
承包方的资格审查:主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书(允许低于资质等级承揽工程)、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查,施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检,施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续,行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力,未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。
几种特殊主体承包工程的合同效力:
(1)施工单位无证、无照承包工程,所签订的合同无效(一般农建工程除外)。
(2)施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程,所签订的合同无效。
(3)施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
(4)无资质的建筑队挂靠建筑公司,成为建筑公司的一个工区对外承包工程,有两种情况:①以挂靠单位的名义签订合同的,合同无效;②以被挂靠单位的名义签订合同,有两种情况:A:建筑公司承包工程,将工程交给建筑队施工,所签订的合同有效。B:建筑队自己承包工程,以建筑公司的名义签订合同,合同无效。