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对“第三者民事责任论”的理论思考
长春铁路运输法院 林号兵

一、“第三者民事责任论”的提出

（一）“第三者”概念的分析
笔者认为，所谓“第三者”，是指自愿与合法婚姻中配偶一方有婚外性关系的人。
首先，“第三者”介入的是合法婚姻关系。
合法的婚姻关系的建立是配偶关系形成的前提。合法婚姻的成立须具备实质条件和形式条件。即须当事人合意，达法定婚龄，不具备禁止结婚条件以及采取法律确认的婚姻取得国家或社会承认的方式。
其次。“第三者”是自愿与配偶一方发生婚外性关系的人。
“第三者”须出于自愿。如果有配偶的人采取暴力、胁迫或其他方式强迫他人与其发生性关系，那么该人不是“第三者”。
“第三者”须与配偶一方发生了婚外性关系。这就排除了精神恋爱。精神恋爱，是指男女双方由于精神上的互相需求，以交谈、通信等方式保持联系，在意识上达成爱的共鸣，但未发生性行为或不准备发生性行为的一种纯精神上的恋爱。法律不调整纯粹的精神关系。
再次，“第三者”与同其有婚外性关系的配偶一方不以是异性为限。
也就是说，同性恋者也可成为“第三者”。无论同性恋是先天的、本能的还是个别后天环境造成的，无论我们的道德和意识是否接受它，我们都不能否认，同性恋作为社会现象是存在的，同性恋者作为妨害婚姻家庭关系的“第三者”也是大有人在的。因此，与配偶一方有婚外性关系的“第三者”不以异性为限。
（二）“第三者民事责任论”的主张及理由
“第三者民事责任论”主张用法律来惩罚“第三者”，追究“第三者”的民事责任，要求“第三者”赔偿对无过错配偶一方造成的精神痛苦。
理由主要是认为，“第三者”介入婚姻家庭关系侵犯了夫妻一方的配偶权。
配偶权为“合法夫妻间互为配偶关系的基本身份权，权利人享有专属支配其身份利益的权利，对方及其他任何人均负有不得侵犯的义务”。[1]
侵害配偶权的违法行为就是以通奸、姘居、重婚的方式致使配偶一方享有的配偶身份利益受到损害 ，而违反配偶权保护法律的行为。[2]“第三者”插足的行为使合法的婚姻关系受到破坏，使配偶的身份利益遭受损害，破坏了配偶身份的纯正和感情的专一，给无过错配偶带来了精神上的痛苦和创伤，甚至对生活绝望，走上绝路。

二、“第三者民事责任论”理论上的批判

（三）“第三者民事责任论”的民法原理批判
配偶权不能够成为追究“第三者”民事责任的理论依据。
1、这是由配偶权的性质决定的
配偶权的性质是相对权。即配偶权是配偶一方相对于另一方的权利，有特定的相对人。
第一，配偶权不是配偶双方的对世权。
因为，“主体的联合并不能成为主体。”[3]虽然配偶双方都享有配偶权，但不能推论配偶双方共享一个配偶权。任何具体的或者说现实的配偶权，其权利主体只能是配偶一方，不能是配偶双方。
配偶权是对传统法律的夫权的否定，是夫妻平等权，是一种平等身份权。具体来说，是配偶一方因配偶身份而享有的在婚姻关系中和相对方地位平等的权利。夫妻之间如果在婚姻关系中存在任何人格上的不平等，就没有严格意义上的配偶权。夫妻平等权是人权在婚姻关系中的表现，是人权的婚姻形式。
第二，配偶权也不是配偶一方的对世权。
配偶权存在于婚姻关系的各个方面，任何一个方面都表现为夫妻平等。法律对配偶权的保障就是确认配偶双方在婚姻关系中的平等地位，任何一方不得把自己的意志强加于另一方，否则就是侵犯配偶权，受害方可请求法律救济。法律对配偶权的救济仅仅是禁止一方把意志强加于另一方，没有任何其他内容。任何要求确认平等地位以外的救济，都超出了配偶权的效力，不能得到法律的支持。
第三，配偶权的效力不能及于“第三者”。
配偶权的效力是否及于“第三者”的问题，就是“第三者”是否侵犯配偶权的问题。这个问题的实质是是否有必要将某些间接损害配偶权的行为规定为间接侵权，或者说，某些间接损害配偶权的行为是否有必要从道德领域进入法律领域。
如果法律将某些间接损害配偶权的行为规定为间接侵权，配偶权仍然有特定的相对人，第三人只可能间接侵权，不可能直接侵权。因此，从根本上说，配偶权仍然是对人的，不是对世的，应为相对权。
2、这是由配偶权的内容决定的
配偶权是一个包容性很强的概念，“第三者”的行为不可能构成对整个配偶权的侵犯。
关于“第三者”侵权责任的客体应具体定位于哪项或哪些权利，学术界有两种观点。一是认为“第三者”的行为侵犯了配偶一方的同居权；另一种观点认为“第三者”的行为导致了配偶一方贞操义务的违反。但笔者认为，无论同居权还是贞操请求权均无法诠释“第三者”责任。
同居权，是指男女双方以配偶身份共同生活的权利，其内容主要包括物质生活、精神生活和夫妻性生活等重要方面。[4]同居权利和义务是相互对应的，对夫妻课以同居义务是为了实现配偶另一方的同居权利。“第三者”非配偶一方，既不享有同居权利，也不负有同居义务。将“第三者”作为被告，而其本身并无同居义务，又如何能以此为据认定“第三者”的侵权责任呢？由同居义务而衍生出“第三者”的责任根本无法谈起。
贞操请求权，是配偶一方要求另一方忠实的权利，亦即另一方必须承担贞操义务。[5]当“第三者”与配偶一方发生婚外性关系时，如果“第三者”未婚，对“第三者”来说，自不属婚外性行为，谈何失贞；即使“第三者”已婚，也只是对自己配偶方未尽贞操义务，不能成为侵害他人婚姻家庭承担法律责任的依据。贞操请求权与同居权一样是基于婚姻关系而产生的，只有配偶双方才有此义务。“第三者”在此问题上与任何婚姻之外的其他人一样，并非是义务的主体。民事主体承担法律责任，是以违反其法律义务为前提。既然“第三者”不负有贞操义务，那么以此作为“第三者”承担法律责任的依据也就不存在。其实，贞操义务的目标，即保持配偶身份的纯正和感情的专一，这只是一种道德义务，各人的评判标准不一，并不适合法律调整。
通过以上分析，可以看出，配偶权的性质和内容决定了其不能作为“第三者”承担民事责任的理论基础。
（二）“第三者民事责任论”的法哲学批判
1、法律不是推行全部道德的强制工具
法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀。[6]社会有权利对行为作出道德判断，但是它并没有权利在所有的情况下使用法律武器去强制实行它的道德判断。法律干预道德，强制实施道德，是应当有一个界限的。我们应当如何来确定这一界限呢？
笔者认为，在道德领域应划分公共道德与私人道德。公共道德是那些对任何社会的存在都是不可缺少的限制和禁令，如诚实信用、禁止滥用暴力等；私人道德则非属于维系社会存在所必需的部分，如有关私生活领域、情感领域的道德。法律的触角边际应止步于私人道德领域。
这是因为，私人道德观念的变化，并不必然威胁社会的生存，这方面的“越轨”行为不可能瓦解整个社会。也就是说，偏离夫妻忠实的行为并不能导致夫妻忠实这个道德法典的改变。我们不能断言任何道德的变化都会危害社会的存在，正如我们不能断言一个人的出生或死亡会影响社会的正常运行一样。
规定配偶权，无疑是法律将触角伸入人们心中的天秤、自律规则甚至情感世界，以不可选择的强行性规范试图将人们的婚姻家庭生活引入公序良俗的轨道。法律超越了其不应超越的道德底线，成为了强制推行个人道德的工具。那么我们的私法，是可以张扬个人权利、个人价值、体现个人本位、重私权的，还是多禁忌、多教化的？我们的社会是否浮躁、丑恶到了要用法律来约束良心、感情，强制由爱而生的忠诚的时候？
2、法律不能强制由爱而生的忠诚
婚姻是以感情为伦理实体的，虽然法律所要调整的是权利义务，而不是人类的情感，但夫妻忠实义务毕竟不能脱离人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构。
婚姻是个人的社会行为，它应该属于个人生活的范畴。调整婚姻关系的婚姻法属于私法，私法中的一个最重要的原则就是“私法自治”，即私法中的法律关系应该由个人去自由地创设，法律只有在当事人就其矛盾不能自行解决时才出面予以解决，国家权力是不会主动介入的。
笔者认为，将夫妻忠实义务写入婚姻法的主张，就是在企图用国家的权力去为个人设定权利义务模式。夫妻之间的忠诚说到底是属于情感领域的内容，情感问题又恰恰是人最难把握的，我们又如何能用法律手段去加以强制？
　　【摘要】在我国社会主义市场经济持续快速发展的新阶段，各类经济主体的数量激增，越来越多的农民到城市就业，与用人单位建立起劳动关系。由于一些企业或个体工商户用工不规范、安全意识缺乏、劳动保障不到位，劳动者容易发生工伤事件，在争取工伤保险待遇过程中面临着程序繁琐、时间冗长、难以举证的维权困境。对此，本文从当前工伤认定、工伤保险待遇赔偿等相关程序入手，从行政机关及法院的职能、当事人举证责任等方面进行梳理分析，并以是否办理工伤保险为“分水岭”，从司法实践层面重构完善工伤认定及工伤保险待遇赔偿相关程序，以期及时有效保障工伤劳动者的合法权益。

　　【关键词】工伤认定；工伤保险待遇；赔偿程序；梳理与重构　

　　一、工伤认定及保险赔偿现状

　　劳动者受伤后，获得工伤保险待遇或相应赔偿，需要经历劳动关系确认、工伤认定、伤残等级鉴定、主张工伤保险待遇等多个环节。通过分析基层人民法院受理相关行政、民事纠纷案件，总结出行政、司法实践领域主要呈现以下特点和现状：

　　（一）获得工伤保险待遇的前置程序多

　　一是工伤认定成为享受工伤待遇的前置程序。工伤认定程序是指社会保险行政部门根据劳动者及其直系亲属或用工单位的申请，依据工伤保险法律法规，确认劳动者在生产劳动过程中因执行职务而受到的意外伤害、所患职业病是否属于工伤的法定审查程序。工伤认定是享受工伤待遇的前置程序，是提起工伤待遇劳动争议仲裁或者行政诉讼的先决条件。如果不能被认定为工伤，则工伤职工的工伤待遇就无法得到解决。甚至有些纠纷中用人单位怠于申请工伤认定，工伤职工也未在一年内提出工伤认定，致使因不能工伤认定，从而追索工伤待遇赔偿无果，这显然对工伤职工极不公平。二是确认劳动关系成为部分工伤认定的前置程序。用人单位如果为劳动者参加了工伤保险，工伤事故发生后，劳动者受伤后，劳动者和用人单位可以申请工伤设定，社会保险行政部门确认为工伤后，由工伤保险基金支付。但在实际中，用人单位多数都没有为劳动者参加了工伤保险。如果用人单位不认可存在劳动关系，则需要劳动者申请劳动争议仲裁，先行确认劳动关系，这使得劳动者获得工伤待遇的程序更趋繁琐。

　　（二）获得工伤保险待遇时限较长

　　为获得工伤待遇程序多、程序复杂，致使耗时较长，劳动者最终拿到人民法院确定赔偿数额的生效判决可能是两三年之后。我们按照最长的时限来计算各种程序所要耗费的时间。[1]第一步是进行确认劳动关系的仲裁，经过“一仲二审”程序，大概需要接近一年的时间。第二步工伤认定程序，经过“一认一复二审”的程序[2]，需要9个月左右的时间。第三步申请工伤保险待遇，经过“一仲二审”，又需要11个月左右的时间。不计算收集证据、伤残等级鉴定等时间，也至少需要近三年的时间。[3]现实生活中，许多工伤职工在等待的过程中发生生活困难、丧失就医时机等情况，用人单位也常以耗时长作为减少工伤待遇赔偿的砝码，迫使劳动者接受不公正的调解。

　　（三）相关争议多涉及未参加工伤保险职工

　　近年来，进入到法院的工伤行政确认案件逐年增多，以重庆市江津区人民法院受理案件情况看，2009年为8件，2010年为17件，2011年为27件。而这些工伤行政确认案件中，全部为未参加工伤保险的劳动者与用人单位之间发生争议而产生。在2009年至2011年受理的66件确认劳动关系案件中，100%涉及未参加工伤保险的职工。追索工伤待遇的劳动争议案件，2009年为21件，2010年为45件，2011年为41件，共计106件，其中只有98件为未参保职工，参保职工与用人单位之间的工伤待遇纠纷主要争议的是用人单位缴费基数较低，要求用人单位补足。由此可以看出，工伤认定行政争议以及工伤待遇赔偿仲裁案件多涉及未参加工伤保险职工，参保职工与用人单位之间关于工伤认定与工伤待遇标准争议较少。

　　（四）案件主要争议内容与受伤本身无关

　　从人民法院受理的关于工伤认定行政案件以及工伤保险待遇劳动争议案件分析，劳动者受伤的事实一般有在场职工的证实、安全生产管理部门的调查或医院诊断病历等予以佐证，当事人之间一般不存在争议或用人单位难以反驳。而劳动者和用人单位发生分歧的往往是劳动关系是否成立，以及涉及工伤保险待遇的工资标准。特别是劳动关系是否成立这一认定，是决定成立工伤的关键前提。在社会生产中，如果劳动者和用人单位之间没有签订书面劳动合同，许多时候受伤职工只上班几天，劳动合同履行的时间短，劳动合同关系的特征不明显，用人单位一般会辩解成立劳务合同（雇佣）关系、承揽合同关系、代理合同关系等其他民事法律关系，而不是劳动合同关系。在这样的工伤认定案件中，认定工伤的难点往往不在于认定受伤是否是在工作岗位因工作受伤，而是确认是否存在劳动关系，在确认劳动关系的前提下，认定工伤自然就迎刃而解了。

　　二、现行工伤认定及赔偿程序的主要原因

　　从上述对现有工伤认定及工伤保险待遇赔偿相关纠纷的分析可以看出，解决纠纷的程序过于复杂而缺乏效率，行政机关与法院之间的职责交叉而不明晰，处理纠纷的程序性强而针对性不强。

　　（一）行政、司法机关的职责不明晰

　　行政机关的主要职能是行使国家各项行政事务，进行组织、管理、监督和指挥，行政行为具有强制性、效率性的特点。人民法院作为审判机关，诉讼程序是公民解决民事纠纷、保障自身权益的最终途径，具有公正性、权威性的特点。从行政机关的职能看，行政机关一般只能对民事纠纷进行调解，而不具备对民事纠纷作出具体裁决的职责和能力。[4]而人民法院正恰恰相反，主要解决的是当事人之间的争议，对不存在争议的事情不属其职责范围。在劳动争议的工伤认定中，没有参加工伤保险的职工就工伤认定以及工伤待遇赔偿发生争议，现在由行政机关进行工伤认定，势必是在裁决民事争议。对于工伤认定中是否存在劳动关系的问题的时候，行政机关要确认该问题，既不是它的职权范围，也不具备相应的认定事实、适用劳动法律并进行裁决的能力。而且在行政机关作出认定后，不是工伤事故当事人的行政机关还会成为行政诉讼的当事人，这与行政机关的职能相去甚远。就像劳动者不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决起诉至人民法院，劳动争议仲裁委员会不应是案件当事人一样。又如果用人单位和未参加工伤保险的工伤职工对工伤事实无争议，只对工资标准等工伤待遇赔偿的金额有异议，现在也必须经过工伤认定的程序，实质是行政行为对民事主体处分民事权利的一种不当干预。因此，行政机关应回归其本质，不应对民事纠纷作出带有裁决性质的行政行为。

　　（二）当事人地位不明晰

　　现有制度将工伤认定定性为行政确认行为，因而属于具体行政行为，降低了用人单位承担的举证责任，也降低了其违法的成本。《工伤保险条例》第19条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。在工伤认定中实行的是举证责任倒置[5]，用人单位要承担大部分的举证责任，但当到了工伤认定行政诉讼程序中，社会保险行政部门对此要为达不到行政诉讼的证明标准而可能会承担举证不能的后果，行政部门将会因举证不能而败诉。这也就会转移了用人单位的举证责任，使得本应独立于纠纷之外的工伤认定机构被牵扯到诉讼中来，增加了整个社会的公共成本。劳动者与用人单位产生纠纷本是相对应的双方，结果成了行政机关与用人单位、劳动者之间的对立。行政机关举证主要是为了证明行政行为合法性，而不会对劳动者与用人单位的工伤认定事实积极举证。由于利益与责任不匹配，这也使得争议双方的劳动者和用人单位在举证责任方面不积极，导致许多工伤纠纷的事实认定难度加大。

　　（三）工伤认定结果运用目的不明晰

　　参加工伤保险与未参加工伤保险职工的工伤认定的结果不一样，参加工伤保险职工的工伤认定结果是能否到工伤保险机构领取工伤保险待遇的基础，而未参加工伤保险职工的工伤认定结果是向用人单位要求工伤待遇赔偿的基础。因此，在面对工伤认定结果运用目的不同的情况下，其认定机构、认定举证责任、认定程序也不应相同。参加工伤保险的认定应当突出对工伤事实的调查核实，以保证带有社会福利性质的强制性的工伤保险基金的安全；未参加工伤保险的认定则主要应当突出当事人的意思自治，强调当事人的工伤证明责任，以保障民事纠纷的中立、公正处理。

　　三、重构工伤认定及保险待遇赔偿程序

　　通过对现有工伤认定及保险待遇赔偿程序的分析，从司法行政机关职能、当事人争议焦点、现行法律法规框架等出发，笔者建议区分职工是否参加工伤保险在操作层面上完善程序。具体为：一是针对职工已参保的程序。保持现在的工伤认定、行政诉讼等程序不变，由社会保险行政部门通过行使工伤审查义务，确保工伤保险基金的安全以及劳动者待遇的及时发放。二是针对职工未参保的程序。取消行政机关工伤认定的必经前置程序，工伤职工可就工伤待遇赔偿争议直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由仲裁机构或人民法院在工伤待遇赔偿案件中对是否存在劳动关系、是否为工伤、工伤待遇赔偿数额等问题一并处理。通过这样的程序完善，具有以下几个方面的优势和效果。

　　（一）不突破现有法律法规框架，有利于程序的尽快有效实施。现有的《工伤保险条例》里面规定的工伤认定、工伤保险待遇领取都是针对的参加工伤保险的职工。该条例第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。从这条看出，用人单位未为职工办理工伤保险，它向工伤职工支付的并非工伤保险待遇，而是可以理解为按照工伤保险待遇标准支付的未参加工伤保险而给工伤职工造成的损失。作为一种劳动合同履行中，用人单位不履行法定义务，给职工造成的经济损失，没有规定必须经过工伤认定的前置程序。因此，没有参加工伤保险的职工要求用人单位赔偿工伤待遇损失不经过工伤认定的程序而直接申请仲裁，不存在法律上的障碍，可以在不修改当前法律法规的前提下顺利尽快实施。

　　（二）有利于行政机关提高行政效率，减少不必要的行政诉讼。一方面，参加工伤保险的职工发生工伤，因为工伤待遇由工伤保险机构支出，劳动者与用人单位一般无争议，由行政机关进行及时审查认定工伤，有利于体现行政的高效性，使工伤职工快速领取工伤保险待遇。另一方面，未参加工伤保险的职工发生工伤，社会保险行政部门的认定易引起用人单位或劳动者的不满，行政机关需要将大量精力用于行政诉讼的应诉上，而这些行政诉讼本是解决劳动者和用人单位的工伤纠纷，其案件结果与行政机关没有任何利益关系，也与社会保险基金无关。社会保险行政部门不进行未参保职工的工伤认定，也就有更多的精力放在已参保的职工身上，有利于提高办事效率，也避免了频频的行政诉讼，减少了整个社会的公共成本，提高行政效率。

　　（三）有利于降低劳动者维权成本，保障未参加工伤保险职工及时获得赔偿。未参加工伤保险职工可以直接要求用人单位赔偿工伤待遇，可以将原来的近三年的维权时间缩短为一年以内，降低时间和经济上的成本，避免“迟到的正义”给当事人带来伤害。同时，工伤职工能在维权的道路上由被动变为主动，在申请工伤待遇赔偿的同时就可以申请财产保全，避免工伤认定等前置程序中用人单位转移资产，使工伤待遇赔偿不能得到实现。同时，较少的程序和较短的时间，可以促使用人单位积极应诉而不是消极回避，用人单位不能再以“时间长”为由向工伤职工提出不合理的赔偿条件。