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商标侵权法庭非常规抗辩


一、消费者混淆是判断商标侵权铁的定律
商标的主要作用是区分商品来源，只有构成消费者混淆，才构成侵权。在国内没有销售、流通，不会导致国内消费者混淆，当然不构成侵权。虽在国内销售、流通，但消费者可以通过产品本身、产品本身主商标区分产品来源，则亦不宜认定为构成混淆、侵权。具体到该事件，直接区分标志是给消费者带来身心愉悦、满足感的苹果图形商标，是标有苹果汉字或图形的专卖店、柜台。

二、停止有关行为是否有悖社会公共利益
电子产品并非一次性消费品，需要维修，需要配件，面对巨大的销售数量，如判决停止侵权势必对已购买上述产品的大量消费群产生实质性影响，不得不面对无配件、无售后、难升级等系列问题，这并非个体事件及利益，应当属于公共利益的范畴，如果停止有关行为有悖社会的公共利益，可以审慎地考虑不再责令停止相关行为，在个体商标专用权与社会公共利益面前做艰难选择。是否判决停止侵权（生产、销售），是案件涉及大陆销售者切身利益的实质性问题。

三、停止有关行为是否会造成当事人之间的重大利益失衡
如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，则不适宜刚性判决予以停止有关行为。当涉及到一方巨大的市场商机及利益，另一方仅付出千余元的商标注册费而无实际市场（销售）利益，选择前者维护市场稳定与经济利益还是选择后者单纯维护法律的直接现有表述，亦是一个比较艰难的抉择，但法律为经济服务是大众普遍的认同观点。
虽然一汽客车无锡汽车厂客车专利侵权案，山东省景阳岗酒厂《武松打虎》案最终均判决停止使用，但此判决值得商榷。而香港荣华月饼与佛山顺德荣华月饼的市场利益、商标专用权面前，广东高院也有相关判例，以知名商品特有名称保护了市场占有率极高但无商标专用权的香港荣华。

四、权利人是否商业化使用商标，关乎是否侵权及侵权赔偿数额
在确定赔偿责任时可以酌情考虑未商业化实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。
权利人产品是否进入消费者可以接触到的市场流通领域，该领域是全国性还是区域性，或是狭小的地方性，也是消费者是否混淆的重要判决依据。无流通、无宣传，则不知情，只知甲不知乙，则不够混淆。
除法定赔偿外，应首先考虑己方损失，再考虑对方获利。无市场流通的证据，则无法适用己方遭受损失原则进行索赔；仅有区域性市场流通证据，如主张全国获利进行索赔则有悖公平。

五、产品销售获利的附加值来源，影响赔偿额
生产成本之外的产品附加值，例如苹果案，是来源于苹果图形商标、自身品质，还是依赖于IPAD，是决定赔偿额需要考虑的问题之一。目前也有考虑产品附加值贡献的判例。

六、产品名称与知名商品特有名称
产品系列名称功能是区分同一商标产品内部不同系列、型号，商标功能是区分商品来源。例如，大众可能将IPAD1、IPAD2、IPAD3理解为是苹果平板电脑的系列名称。将他人商标作为产品名称使用肯定降低了商标显著性，而是否构成商标侵权，知名商品特有名称是否能够对抗商标专用权，可能有不同理解。但不得不考虑的是，在使用产品系列名称时，是否显著的附有自己的商标。需要指出的是，现有生效判决是有以知名商品特有名称对抗商标专用权先例的。

七、通用名称
以苹果案为例，PAD可以翻译为“(电脑)输入键盘”，将PAD描述成产品通用名称，处于对市场的控有，可能是目前焦点双方均不愿看到的。否则除乐PAD外，将来将有更多的“前缀＋PAD”产品面市。选择通用名称抗辩，实在是无奈之举，且不一定被采纳。



高文律师所
商家泉 律师
13911558353
最高人民法院


最高人民法院关于武都县佛教协会与罗兆年、罗玉成、罗志民及武都县城关镇供销服务公司房屋纠纷案的批复

1987年8月24日，最高人民法院

甘肃省高级人民法院：
你院甘法民文（1987）2号《关于武都县佛教协会与罗兆年、罗玉成、罗志民及武都县城关镇供销服务公司房屋纠纷一案的请示报告》收悉。
据你院报告所述，罗氏家族原有家佛殿一处，占地面积9分9厘，其中有大小佛殿各一座及土平房三间。1942年农历正月，武都县佛教协会与罗兆年、罗兆辉、罗龙氏签订了借用合同。合同载明：“武都佛教会无资借租罗氏家佛殿原有殿宇修补供佛，并在空地修盖房舍。自合同之后，佛教会在内常常居住，罗氏户内不得中途阻止强迫迁移。若佛教会于任何时期不愿住居，自动迁移时，所有新旧殿宇及土木建筑之类，佛教会情愿无资缴还罗氏，不取分文代价。”合同签订后，佛教协会曾将小佛殿及三间土平房拆除，用其砖瓦木石及群众募捐的资金，新建房屋十六间。土改时，对大佛殿及十六间房屋之产权没有明确其归属。1958年佛教活动停止。1961年9月，武都县房管所将上述房屋以公产进行登记管理。“文革”中，武都县城关镇供销服务公司向房管部门承租了全部房屋，并将大佛殿拆除。1982年10月，武都县人民政府落实宗教团体房屋政策，将十六间房屋发还给武都县佛教协会。1984年后，罗兆年与其侄儿罗玉成、罗志民以无处居住为由，相继占用8间房屋。为此，佛教协会向人民法院提起诉讼。
经研究，我们认为：1942年双方当事人所订合同，是在解放前土地私有时以家庙、宅基地为标的物的借用性质的合同。现在处理该合同履行中发生的纠纷，首先必须考虑土地所有制已发生了根本性的变化，如果不顾土地所有制的变化，仍按原合同履行，既不符合现行政策法律，也不利于双方当事人民事权利的行使和社会经济秩序的稳定。根据该案情况，合同再无限期地继续履行已不可能，据此，双方当事人原订合同应予终止履行。但罗家基于原合同所享有的合法权益应依法予以保护，即应承认罗家对原有房屋的所有权，被武都县城关镇供销服务公司拆除的大佛殿，应由该公司予以合理赔偿；被武都县佛教协会拆除的小佛殿及三间土平房应由佛教协会补偿，即可以从现有的十六间房屋中补给相应间数，也可以折价补偿。至于佛教协会增建、扩建的房屋，鉴于该房屋系属群众捐助所得所建，且按照合同，产权尚未转移给罗家，故不能认为罗家已取得所有权，合同终止履行后，产权应归佛教协会所有。罗家要求确认其产权，依法不予支持。在该案具体处理中，要注意根据具体情况，做好双方当事人的工作，尽可能调解解决。