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股东会职权、议事规则及股东的权利义务



注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。

（一）股东会的概念、地位
公司法第三十七条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”。从法律的这一规定可以看出，股东会是指依法由全体股东组成的公司权利机构。对于股东会的法律地位应该从以下三个角度去理解：
1、股东会作为公司的组织机构之一，是公司的最高权利机关。这表明了股东会在公司组织机构中的地位。由于股东会是由公司全体股东组成的，代表着公司资本所有者的权益，因此，其有权决定公司的重大事项，包括选择管理者。它在公司组织机构中居于最高的层次，掌握着公司的最高的权力，是公司的权力机构，这就是公司法对股东会法律地位的界定，并由此决定了股东会与其他组织机构之间的法律关系。
2、股东会必须由全体股东组成。股东会作为股东行使股东权的法定方式，因此任何一个具有股东资格的人都有权参与股东会，并通过参加公司最高权力机构来行使自己的股东权利。因此，作为股东行使权利的法律机关，股东会必须由全体股东组成，即使是仅持有一股的股东，也有权通过参与股东会表达自己的意思，维护自己的权益。股东无论出资比例大小，都是股东会的组成人员。出资比例高低，只能影响表决权的大小，不影响以股东身份参加股东会。
3、股东会是法律规定的必须依法设立的公司组织机构。针对不同类型的公司，法律有时会做出比较灵活的规定，如规定国有独资公司不设股东会。但对于一般的有限责任公司来说，股东会为法律规定的必设机构。

（二）股东会会议的种类、职权、召集方式、议事规则及决议形成
1、股东会会议的种类
由于股东会是由人数众多的全体股东组成，但股东会作为组织机构又必须形成自己统一的意志，所以股东会只能采取会议的方式来形成决议。股东会的会议方式一般分为定期会议和临时会议两类。
定期会议，是依照法律和公司章程的规定在法定期限内必须召开的、主要讨论决定公司股东会职权范围内的例行重大事务的会议。
股东会临时会议，是一种不定期的会议，是指在正常召开会议的时间之外由于法定事项的出现而召开的会议。根据我国公司法第四十条的规定，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。
2、股东会的职权
股东会为公司最高权力机构，因此，股东会行使的职权一般是针对公司的重要事项。股东会有法定职权和章程职权两类，公司可以在章程中规定除法定职权以外的其他职权。
根据公司法第三十八条的规定，股东会可以行使下列法定职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（十）修改公司章程。同时该条第（十一）项肯定了公司股东会可以行使公司章程规定的其他职权。
3、股东会的召集
根据公司法第三十九条和第四十一条的规定，首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。此外的股东会会议，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。可见，新公司法关于股东会召集程序的规定已经相当完善，总体上来说，弥补了以前立法的不足，加强了对中小股东权益的保护。
关于股东会会议召集时间，我国公司法规定，对于定期会议应当按照章程规定的时间召集，对于临时会议法律没有明确规定召集会议的具体时间。
为了提高股东会会议的效率和股东的出席率，也为了防止董事会或控股股东在股东会上利用突袭手段控制股东会决议，公司法规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
4、股东会的议事规则及决议形成
我国公司法第四十三条和第四十四条对股东会的议事规则、表决方式等进行了规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。股东会的议事方式和表决程序，除法律有规定的外，由公司章程规定。这两个法律条文肯定了股东表决权、股东会议事方式和表决程序的协议安排，充分体现了公司自治精神。
根据新公司法的规定，股东会的决议方式有两种，一种是通过召开股东会议的方式做出决议，另一种是公司法修改之后新增加的规定，当股东对股东会职权范围内的事项以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接做出决定，由全体股东在决定文件上签名、盖章即可。这是法律对股东会书面决议的认可，是出于对公司提高效率的便宜安排。
股东会的决议均采用多数决原则，即决议须由出席股东会的代表表决权多数的股东通过方为有效。对于一般事项的决议，经出席会议的代表1/2以上表决权的股东通过即为有效，但根据公司法第四十四条的规定，股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
附：北京X X有限公司股东会决议
北京X X有限公司
（） 字第 号
年 月 日，在延安东路 号 有限公司，召开 年第x次股东会会议，公司股东应到m人，实到n人，符合法定和公司章程规定的召开股东会要求，股东会对以下议题进行了讨论、研究：
会议议题：关于 事宜。
大家一致认为： 受让了股东 持有的本公司 %的股份，接受他为公司股东，对本公司发展更为有利。
因此，公司全体股东一致同意做出如下决议：
（1）同意 受让股东 持有的本公司45%股份；即日起接受 为本公司股东，持有本公司 %的股份。
（2）一致通过公司章程新修正案。
（3）全体股东共同选举 任执行董事， 任执行监事。
特此决议。
参加会议股东签名：
年 月 日
（三）有限责任公司股东的权利义务
关于股东的权利问题，上一章已有详细介绍。有限责任公司的股东在权利方面，与股份公司股东大体相同。如在自益权方面，有利益分配请求权（相当于股份公司股东的股份收买请求权）等。在共益权方面，有出席股东会并进行表决的权利、代表公司向董事起诉权、股东会召集请求权；对董事违法行为的停止请求权等等。所以，对股东权利问题此处不再赘述，着重介绍一下有限责任公司股东的义务问题。
根据公司法的规定，有限责任公司股东的义务主要有：（1）遵守公司章程。章程作为公司设立的基本法律文件，对公司股东具有约束力。无论是设立公司的原始股东，还是在公司成立后，因转让、继承等原因新加入的继受股东，其股东资格的取得都是以承认公司章程内容，愿意接受章程约束为前提的。（2）及时、足额认缴出资，并承担出资填补义务。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，按规定的出资方式、出资比例进行出资，并对非货币出资进行合法验资。这是公司股东最基本的义务。以非货币财产出资的股东，在有限责任公司成立后，发现其作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。（3）以其所认缴的出资额为限对公司的债务承担责任。（4）在公司办理登记注册手续后不得抽回投资。资本是公司生存和发展不可缺少的重要物质基础，除法律有明确规定外，有限责任公司的资本一般不得减少。因此，我国公司法第三十六条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。这是保证有限责任公司注册资本真实，从而保障交易安全，稳定交易秩序的法律基础。（5）依法转让出资的义务。股东可以转让出资，但必须依法进行。关于股东转让出资问题的详细规定及具体操作，下文将有详述，此处不赘。



注：
论政府行政中的舆论监督

赵文亮


[摘要] 媒体的不断发展，使得舆论作用及其影响不断扩大；而随着社会的发展，政府的行政权也在不断的扩大，公权力的扩大易乱用、滥用，而易滋生腐败，传统的监督方式因其自身的特点，难以积极地发挥应有的机能，而舆论监督因其自身的特点和作用方式而成为对现代政府实行监督使其规范行政的一种必然监督方式。
[关键词] 舆论监督 大众传媒 政府行政 行政权 依法行政
[The summary] The constant development of media make public opinion function and influence and expand constantly; Along with the development of society, the executive power of the government is in the enlargement constantly too. It is common the power the enlargement easy not the messy with, abuse, and the easy to breed by corruption. Traditional supervision way because their one's own characteristic, Some functions by giving play to and answer actively that difficult. Supervise by public opinion what become and implement and supervise and make their a administrative kind must supervise the way to modern governments, because of its one's own characteristic and function way.

曾有一部名为《明日帝国》的电影，影片中媒体大亨借助于媒体控制了整个国家，左右了整个国家的政治、经济、文化、军事、外交等各个方面，进而想借于此控制整个世界……这只是个虚构的故事，但在其中我们却感受到媒体所承载的舆论的巨大威力。从社会控制及社会秩序形成的角度来看，我们会发现，在今天的社会中，以报纸杂志、广播电视以及电脑网络等为形式的大众传媒的影响力正显现出愈来愈强化的趋势。很多学者将舆论监督称作为“第四权”，因为它对传统的三权构成（立法、司法、行政）的制约在许多方面一点也不屈于三者之间的制约，因而舆论监督的作用日益受人关注。
而于此同时，伴随着社会各方面的发展，政府的行政权也在不断的扩张，以前作为一个“守夜人”式的政府已不复存在 ，现代政府管理调节的社会的方方面面，公权力在不断的扩大，易乱用、滥用而滋生腐败，传统的监督方式因其自身的特点难以发挥其应有的机能，因而人们寄希望于社会舆论的监督机制，希望通过新闻媒体等公共论坛公开揭露权力滥用现象，在社会中形成一种不利于被批评者的舆论压力，促使当事人有所觉悟或有关职能机关采取措施，以达到监督和制约的目的，使得政府及其官员能更好的服务于大众。
本文正是基于这两种发展趋势而作的。

一、舆论监督的法律、理论依据及其在政府行政中的实施的原因

我们平时所称的舆论监督，实际上是一种广义上的监督，即舆论对立法、司法、行政这三方面的监督，本文主要采用的是狭义上的舆论监督，即舆论对政府的监督——具体的公民或组织表达一种对政府机构和政府官员的批评性言论的活动。这里存在的问题是作为一个批评者是否有权对政府作出批评性言论？有何法律依据和理论依据？
我国的舆论监督是有法律上的依据的：我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这一条规定的是一般的言论自由，言论自由是舆论监督的前提，但言论自由不等于就有批评政府的权利，所以我国宪法第45条进而规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员享有提出批评建议的权利。”由此两条我们可知，我国公民的舆论监督权是有法律保障的。这也足见我国宪法中民主性原则的体现。
一个民主的社会中，公民是应该享有批评政府机构及其官员的权利的，因为民主的核心就是公民与国家之间的关系。根据卢梭的社会契约论的观点，政府是建立在人民同意与授权的基础之上的，政府是人民的代理人或人民的公仆，民主的基本原则是“人民主权”和“民有民治民享的政府”，政府存在的目的在于维护公民对于影响到他们的利益的公共决定都有发言和直接或间接参与的权利。既然政府是人民的公仆，应为人民的同意和为了人民的幸福而存在，由选举产生，向人民负责，所以人民批评政府为理所当然。任何一个批评政府及其官员的人都是在行使自己的权利，这一权利源于他作为一分子的一个社会整体的自治权利，他有权利检察仆人的过错，并对他认为不对或不当的行为提出批评。在现代社会里，在大多数情况下，公民由于人数太多而不能享有行使权力，不得不把权力委托给通过选举产生的政府机构及其官员。而这种检察和批评是公民在委托之后保留的民主权利。
我国是社会主义国家，人民民主专政是我国的建国理论基础，在人民民主专政的国家里，人民是社会的主人，政府机关极其官员是人民的公仆，为人民服务是其工作宗旨，其必须对人民负责，人民是主人，有权对仆人的行为加以监督。这在一定程度上可以说是社会契约论的延伸和发展。
因而，可以说 舆论监督不管是从法律还是理论的角度都是有依据的。在一个民主社会里批评政府机构及其官员的权利，是民主政治的必然要求，也是检验民主真伪和测量政治水平的一个重要标志。
那么，在政府行政过程中我们为什么要对其机构或其官员进行这种监督呢？以下我们从三个方面去分析：
首先，从政府官员个人的角度来分析。第一，从人的德性角度来看。在对待德性的问题上东西方都存有两种对立的观点：一种观点认为人性本恶。不管什么人在本质上都是邪恶的，掌握权力的也是如此，因此不加约束，就会堕落和犯罪；第二种观点认为人性本善。即人在本质上是向善的，或者生来即有恻隐之心，有一些人之为人的道德意识，但这种观点也认为如果不加以某种约束，人就会可能做出坏事。两种观点都不否认这一点，即人们在不同的条件下有不同的倾向，因此为促使或保证人向好的方向发展，现实的办法就是提供一种使他向好的方向发展或使他受以制约的力量，或者说一种监督机制，能够发现他的发展倾向，并限制他向坏的方向发展。而对于掌握公权力的人来说，阻止他滥用权力侵害公共利益的方式之一就是建立起能够有效的监督。还有一种观点认为人的德性是有等级之分的（如柏拉图认为：有人为金质铸成，有人为银质铸成，有人为铜或铁质铸成），在这种认识下，教化成为等级高者对低者的正当权力，等级低者对等级高者的监督无从谈起。但近代这种观点被否定，一切人出生时的道德品质上是没有差别，任何人在环境发生变化时都可能做出不正当行为的可能性的观念开始普及。这种平等的德性观意义在于让人们认识到：一、掌权者同普通人一样，在面临诱惑时，有可能触犯法律，侵犯公共利益，人们不会因为担任了公职就自然变得神圣起来，相反职权却有腐蚀作用; 二、除一些例外的情况，普通公民被认为是有能力评判某事某物的道德意义的。我们再从人的理性的角度来看，人类发展的事实表明，人的理性是有限的，而且这种理性极易为情感所左右，一个掌权者在做出某项决策前是不可能掌握有关决策的全部信息的，不管其出发点是否正确，都有可能做出错误的决定，为了保证这种于公众利益有关联的决策尽可能正确，监督公共决策者的决策行为是必要的，这种监督能够保证及时发现决策行为不当之处，并提供替代性建议被采纳的渠道。
其次，从政府机构的角度来分析。很多人认为一个掌权者容易腐败，易做出错误的决定，而作为一群掌权者组成的一个机构则不会。这种观点是错误的，我们可知人的根本性质在于有限的利他主义、有限的理性以及自我利益的追求，一个机构是由一群人组成的也是存在基于基本人性而随之而来的蜕变腐败的，在现实中，存在着一些政府机构为了自身的利益而侵犯别的政府机构的利益的现象，如一些机构的越权以及滥用权力的行为; 还存在着一些地方政府为了本地的利益而采取地方保护主义的政策。另外，一个政府再大，他能掌握的为正确决策所需要的信息和知识也是有限的，也可能做出不当的决策，更何况是在这个领导拥有决定权的政府机构里。所以，作为一个群体人员组成的机构里，也是会做出不当行为的，包括违法行为（我国刑法中的单位犯罪也是基于此而加增的）。
第三，从方式的选择上来分析。当然对政府的监督方式是多种多样的，但在现代社会里，舆论监督这种方式是必不可少的，从某方面来说而且是非常重要的，这是因为：
1、传统的监督方式是一种权力对权力的监督，这种监督机制的内在要求是，内部监督机制的各方式按照法律的规定相互监督相互制约的。然而，这其中却存有这样的可能，即某些部门或某些官员达成一种妥协来掩盖各自的权力滥用行为，或者达成一种合作来获得更大的利益。以权力制约权力不能绝对地保证阻止一些政府机构或官员放弃法定的相互监督责任而进行不法的合作。在实际生活中我们发现一个公共机构对另一个公共权力机构实施制约与监督的法定责任，很多的是在公共舆论压力作出的。
2、法定监督机构有效地履行责任，有赖于发现和掌握有关官员违法犯罪的充分信息。社会信息具有分散性，一个监督机构无论主动和积极，都不会收集尽全部的社会信息，况且其时间和精力是有限的，而舆论监督由于自身的特点，却可弥补其他法定监督的不足。实践中，公民或媒体的揭露提供了大量的政府机构或政府官员违法的犯罪线索。
3、与别的监督机制不同，舆论监督的信息类型与其他监督机构不完全相同。舆论监督不仅舆论监督官员的公务行为，而且还监督官员的私人行为，包括其个人的人格、道德品质，以而通过公共选举机制发挥这种监督的作用；而舆论监督对政府机构的行为，不仅作出合法性判断，而且作出合理性监督，行政权中很多法律规范是缺乏的，存在很多自由裁量的余地，而对这，舆论监督的合理性弥补了其他监督的缺陷，因而这种监督的宽广性是其他监督方式是无法方式无法代替的。
4、在一个民主社会里，政府拥有的权力来源于公民的委托，当然应接受人民的直接来自人民的监督方式。此论述在前文中讨论舆论监督的理论来源已多有提及，这里就不再论述了。

二、舆论监督在政府行政中的监督作用发挥的途径

一种事物的作用发挥是要通过一些途径和方法的，舆论监督这种监督方式也是，那么舆论监督是通过怎样的方式来发挥这种监督作用的呢？其实这是通过舆论压力的作用方式来实施的，下面我们来分析一下它的作用机制：
首先，是通过选举机制来发挥这种作用了。现在几乎所有国家实行的都是民主政府，而民主政治实施的一个重要途径就是通过选举制来发挥的，选举是要依靠选民去选的，而如果官员想竞选连任，他就必须得到选民的信任和认同，而舆论对选民有很大的导向作用，所以官员们会谨慎地注意和对待公民舆论对他们的评价。
其次，启动政府机关内部的监督机制和法定的监督机制。一个上级官员上级和机构，不仅仅对自己要求谨行慎行，对其下属机构和官员也会有这样的要求，因为其下属行为的不当也会直接影响到自身或整个机构在民众中的印象，还回到选举的原因，使自己不得不对下属或下属机构实施监督；另一方面，“权力-权力”的监督制发挥的作用是巨大的，这在传统的三权分力的理论上是很容易分析的到的，但在现实中作用发挥却是滞后的，而舆论监督会积极启动这种“权力-权力”这种强有力的监督方式。
再者，对政府及其官员进行舆论监督，可以维护和促进其自律意识。官员的自律意识有待于不断的对其实行法律道德教育，但一个人的自律意识的形成单靠他自己是不行的，上文我们从人的德性的角度分析了这样的问题，而人需要一个外在的制约力量，而舆论监督提供了这样的一种外在的监督机制。

三、舆论监督在现实中实施存在的问题

舆论监督虽有这样的作用发挥机制，但毕竟不像其他的“权力-权力”的监督方式，因而其在运行的过程中会遇到重重的障碍。在现实中，一些政府机构或官员设置了很多障碍，如：一、现实中，政府在行政过程中会出现一些问题或偏差，有些是故意的，有些是过失的，但政府为了自身的形象，也有很大程度上是为了保护政府官员自身在上级眼中的形象而保住自己的“乌纱帽”，往往对在自己的辖区内的重大事情实现消息封锁，如近年来，山西等地煤矿经常发生瓦斯爆炸或矿井塌陷事故，死伤很多人，因为在我国对一些地方出现的重大事故领导在一定程度上是要负责（这些也在一定程度是考察政绩的需要），所以，一些政府官员伙同煤矿的主要负责人对事故事情经常发生实行不报或少报，从而使自己的责任不负或减轻责任。
二、通过组织和私人的关系阻止批评性言论的发表。由于我国的主流媒体是所谓的“机关报”类型，机关报式的媒体的最大的特点是它要以所隶属的机关的意志为意志，而不能单纯的以新闻事业的规则去运作，这种类型的媒体对政府机关的依附常常导致媒体的官僚话和对公众需求的漠视，在很大程度上讲这些媒体这是作为政府对百姓宣传政策或对自己歌功颂德的工具，我们会发现，一些地方的日报晚报或电视台广播的每日尽是报道些对官员或机构的褒奖性报道，而批评性言论少之又少，即使有也只是象征性的表达几句。
三、运用组织手段或其他手段对批评手段对批评报道者进行打击报复。有一些批评报道者报道相关事件后，有可能被一些政府领导通过一些手段而被降职和免职，有些在报道中就可能遭受一些受相关领导指使的相关人员的围攻，这种事件在电视和其他新闻媒体经常报道，这在很大程度上削减了报道者的勇气和积极性，从而也很大程度上降低了舆论监督的作用。
四、对批评者提起名誉侵害的民事诉讼或刑事诉讼。动辄对新闻媒体的批评报道提起诉讼，加重了新闻媒体的压力负担，使得媒体舆论在其实施舆论监督时不得不考虑一些外在的于自身的影响，虽然这也是运用法治，这也是政府机关或官员的一种权利，但传媒不是法官，其在社会功能上的定位只是一个怀疑者而非判断者，它所需要的“根据”与判断所需要的“证据”不同，如果动辄因传媒批评非为绝对事实，而对传媒提起诉讼，认为这种怀疑缺乏如此之铁证，就阻止其发表，乃判断其罪，这将导致强势者无法受到应有的制约。
现实中，有一种看似舆论监督而非真正舆论监督方式的一种监督方式，最为典型的是近来新闻媒体报道的“吕日周现象”，吕日周是山西省长治市的市委书记，在其任长治市市委书记期间，重视舆论监督的作用，大力发展舆论监督的作用，支持长治市报《长治日报》对长治市的政府机关及官员实行监督，长治市几乎有大半的机关或官员受过《长治日报》的批评，就连长治市的副市长都受过的点名批评，当然在这种监督模式下的长治市的发展是好的，甚至可以说成为了在全国典型的模范，当然在肯定其作用的同时也要思考一下这个问题：真正的舆论监督是一种法治式的舆论监督，而这种吕日周式的舆论监督只是一种人治式的舆论监督---这和法治政府形成的理念是不相符的，这种监督效用的发挥均系吕日周一人，如果吕日周离任或调任，长治市这种舆论监督还能正常运行吗？这种监督只能算作是一种权宜之计，充其量只是政府管理官员机构的一种手段而已，这是不得提倡的：真正的舆论监督没有认为设置的禁区，实践中我们会发现有一种不成文的规律，像国家级刊报，如新华日报、人民日报等可以对国家的大小官员及机构可以实行监督批评制约，而省级刊报一般只是对一些市级的官员机构实行监督批评制约，而市县级刊报只是决不会对上级政府官员进行批评，对本级官员也很少，如果有也多只是在官员落马之后，真正的监督是没有这样的限制的；不监督自己的监督不是监督而是作秀，据报道，吕日周在任上对不用遵守交通规则的人动用了这样的方法，让其穿上一件有标识的衣服在街上站个把小时，于法制角度讲，这明显是对人格的一种侮辱，是对人权的一种侵害，而《长治日报》对此却未提及，笔者觉得只监督别人不监督自己的不是真正的监督方式；官员“钦定”的舆论监督不是真正的舆论监督，《长治日报》的许多报源都是吕日周提供的，很多报道都征求了他的意见，其实真正的监督并不应是什么人的恩赐，而是宪政制度下公民自觉行使的权利，现在不落实的有种种原因，主要是制度缺乏，公民缺乏监督意识，“怕官”，“顺民”意识太强大，管理阶层尚不习惯于接受监督。官员推动式的监督，属恩赐式的监督，不是来自体制内制度本身的动力，更重要的是激进官员的个人的行为，缺乏制度保证，缺乏广大的公民支持。而真正的舆论监督是发自民间的，来自社会结构的下层，并不是来自社会结构的上层，政府在其中充其量发挥的只能是辅助功能，只能是发挥其公权力的力量保障这种监督权的实施。
另一方面，在实际生活中，舆论监督与政府行政中这种互动关系中还存在一个关系司法审判的问题，司法审判机关在理论上讲应该是一个独立于政府行政的机关，但在现行的体制下，法院在人财物等诸方面都依赖于同级政府，在涉及政府部门或其他机构的案件中，如法院在司法过程中一味地严格依据法律，不惜开罪与他们，法院的正常运行乃至法院院长的官位还能坚持多久就成了问题，汉密尔顿有句名言：“就人类天性而言，对某人的生活有了控制权，等于其意志有控制权。”，而正是基于这种不独立，对于一些社会影响比较大的案件，新闻媒体常常形成一种不利于司法审判的一种导向，一些案件法院没有判决结果前，这种舆论形成的所谓的“道德法庭”已有了自己的判决结果，一些政府部门基于这些于自己的压力与本辖区的稳定的考虑，常常对审判机关实施压力，而审判机关基于多方面的，很可能也同于这种舆论导向。而这是很不利于司法的审判，也不利于政府的行政。

四、正确发挥舆论监督作用的制度构建

在舆论监督与政府行政的互动的关系中，我们应该有一个好的制度构建，进而更好发挥政府于现代社会中的功用，在这方面，我比较赞同学者侯建提出三个制度构建理论，即：制约、对话、共信。
在“制约”方面。侯建认为人类的监督方式有三种：以权力制约权力、以道德制约权力、以权利制约权力。而这在三种制约方式上，侯建认为舆论监督只是权利制约权力的方式。我认为这有些太狭窄，其实这三种制约方式在舆论监督中是兼而有之的，依学术大师福柯的观点，权力与知识是连带的，是话语中的发生的权力的知识型构成，并且是权力与知识通过媒体这种载体发生昧味关系的表征，人类不仅仅处于法律的监督之下，而且还置于媒体织就的“舆论之网”中，身不由己的接受现代媒体的言语、声音、图象等自身迁移默化的控制，因而，从这个方面来讲，舆论监督也是一种权力的展现，当然，这种权力与公权力相比逊色了一些，但权力与权力对抗中的作用是不可忽视的；再者，舆论监督在一定程度上也是一种道德监督，在很多方面对某事进行合法性的评价，而且还对其进行合理性评价，而这道德标准的评价对权力也有很大的影响力，至于权利对权力的监督，前文多有提及（言论自由、选举权等）。
在“对话”方面。对话是一种和平而非强制性的交往活动，是一种平等而非高下等级相殊的交往活动，它是公民与政府相互了解的重要途径。对话也是一种相互沟通，相互了解的过程，它可以疏通政府与公民之间的隔膜，增进彼此之间的真诚了解和相互沟通，它可以直接促进公民和政府获得更多的真实信息，它还可以增加公民和政府之间的相互信任，鼓励公民关心国事，积极参与推动政府戒除官僚作风，贴进民情，相信群众和依靠群众，陈弘毅先生在其有关西方社会的法律精神的文章中曾写到：“沟通理性的体现在于自由开放，不受权力关系规制的情况下，诚意的进行讨论协商，相互交流意见，尊重并全心全意地尝试了了解对方的意见，大家都尊重以理服人的原则，摆事实，讲道理，唯理是从，不固执己见，从善如流，以达成共同的认识，并根据此共识来治理社会，或以此作为有关社会政策或安排的基础。”在实际行政中我们会发现我国政府在这方面已有所改进，比如“听证制度”的推行，虽然还只是在一些政府服务的定价方面，只是在北京上海深圳等发达城市，但我们看到了一些政府较之以往的进步，这其中听证的组织者以往的单独决策转化为组织者和百姓的平等协商共同决策，这正是一个平等对话的过程，有利于政府的决策的实施，也有利于百姓的响应和心服口服的遵守；还有就是“新闻发言人制度”的推行，这一个制度最让人感受到的是在“非典”时期，政府的有关机关发言人定期发布有关信息，接受新闻媒体记者的提问，以满足社会大众对相关知情权，这在某方面是对过去政府信息封锁的一种挑战，这也有利于公众对政府行政服务实施监督。