梅州市人民政府办公室关于印发梅州市国有投融资公司综合绩效评价管理暂行办法的通知
广东省梅州市人民政府办公室
梅州市人民政府办公室关于印发梅州市国有投融资公司综合绩效评价管理暂行办法的通知
梅市府办〔2009〕21号
市府直属和中央、省属驻梅有关单位：
《梅州市国有投融资公司综合绩效评价管理暂行办法》业经市政府同意，现印发给你们，请认真按照执行。执行中遇到的问题，请迳向市金融办反映。
梅州市人民政府办公室
二〇〇九年三月二日
梅州市国有投融资公司综合
绩效评价管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强我市国有全资（或控股）投融资公司财务监督，规范公司综合绩效评价工作，综合反映公司资产运营质量，正确引导公司经营行为，根据有关法律法规，制定本办法。
第二条 梅州市基础设施建设投资有限公司、梅州市产业转移工业园投资开发有限公司、梅州市企信担保投资有限公司等其他国有全资（或控股）投融资公司的综合绩效评价工作适用本办法。
第三条 本办法所称综合绩效评价，是指通过建立综合评价指标体系，对公司特定经营期间的投融资能力、资产质量、债务风险以及管理状况等进行的综合评判。
第四条 公司综合绩效评价原则上一年一考评，同时应当遵循客观、公正、简单的原则。
第二章 职责分工
第五条 公司综合绩效评价工作由梅州市国有投融资公司管理委员会（下简称“管委会”）统一领导，由市财政局具体组织、实施、协调。
第六条 市财政局在公司综合绩效评价工作中承担以下职责：
（一）制定和规范公司综合绩效评价制度；
（二）建立和完善公司综合绩效评价指标体系与评价方法；
（三）确定公司综合绩效评价标准；
（四）组织实施董事长任期和公司年度综合绩效评价工作；
（五）对公司内部绩效评价工作进行指导和监督。
第七条 公司应当提供真实、全面的绩效评价基础数据资料，公司主要负责人、总会计师或主管财务会计工作的负责人应当对提供的年度财务会计报表和相关评价基础资料的真实性负责。
第三章 绩效评价目的与内容
第八条 绩效评价的目的主要是通过对绩效目标、资金使用情况、实际效果的有效监控，及时发现问题。
第九条 公司综合绩效评价分为任期绩效评价和年度绩效评价：
（一）任期绩效评价是指对公司董事长任职期间的经营成果及管理状况进行综合评判；
（二）年度绩效评价是指对公司一个会计年度的经营成果进行综合评判。
第十条 公司综合绩效评价内容包括财务绩效定量评价和管理绩效定性评价。
（一）财务绩效定量评价是指对公司一定期间的投融资能力、资产质量、债务风险等方面进行定量分析和评判。内容包括：
1．是否完成年度投融资（或担保）业务量计划；
2．债务负担水平、资产负债结构、现金偿债能力等是否在合理水平；
3．投融资（或担保）项目是否达到目标进度、资产运行状态是否良好。
（二）管理绩效定性评价是指在公司财务绩效定量评价的基础上，通过对公司一定期间的经营管理水平进行定性分析与综合评判。内容包括：
1．是否确立公司发展战略目标；
2．经营决策程序是否符合有关规定；
3．是否发展创新；
4．是否建立公司内部绩效管理评价制度；是否形成具体可衡量目标实现程度的绩效指标，起到有效的监控作用；
5．基础管理是否扎实；
6．人力资源配置是否科学合理；
7．是否按照国家有关规定进行会计核算；是否有违反现行法律法规和财务管理制度的行为等。
第十一条 公司董事长任期绩效评价按照经济责任审计的有关规定，委托审计部门负责组织实施。
第四章 绩效评价的方式方法
第十二条 列入综合绩效评价的公司，应当在每个年度2月10日前制定当年绩效目标。
第十三条 每半年后的15个工作日内，各有关公司应及时向市财政局报送投融资和资金使用情况、项目建设进度情况、阶段性目标及其相关绩效指标完成情况等。
第十四条 在每个预算年度后1个月内，各有关公司根据绩效评价的规定要求，进行绩效自评，形成本公司绩效自评报告，连同相关资料一并报送市财政局。
第十五条 市财政局按规定对有关公司报送的自评材料进行审核，并可根据自评材料审核或执行中掌握的情况，就重点工作及突出问题，组织专项督查。
管委会有关成员单位的有关人员组成专项督查组，通过对年度绩效自评情况、相关重点工作及突出问题的专项督查，形成评价报告，上报管委会。
第五章 评价结果与评价报告
第十六条 财务绩效定量评价标准按照不同公司类别，分别测算出优、良、中、低、差5个档次的分值区间。
第十七条 管理绩效定性评价不进行档次划分，仅提供参考。
第十八条 综合绩效评价分数用百分制表示评估结果，并分为优、良、中、低、差、无法评价6个等级。
第十九条 公司综合绩效评价报告应包括以下内容：
（一）评价过程、评价结果，以及需要说明的重大事项；
（二）经营绩效分析报告、评价计分表等。
第二十条 对公司综合绩效评价揭示和反映的问题，应当及时反馈公司，并要求公司予以关注和整改。其中：对于任期绩效评价反映的问题，应当在下达公司的经济责任审计处理意见书中明确指出；对于年度绩效评价结果反映的问题，应当在年度财务决算批复中明确指出。
第二十一条 绩效评价报告经管委会批准后提供给市委、市人大、市政协及审计、监察、人事等有关部门。
第六章 附 则
第二十二条 公司开展内部综合绩效评价工作，可依据本办法制定具体的工作规范。
第二十三条 本办法自发布之日起施行。
作为专业律师，在代理计算机软件侵权案的实际工作中，我们常常碰到这样的问题，原告指控被告的软件侵犯了自己的著作权，向法庭提供大量证据证明其主张，而被告也同时向法庭提供许多证据证明其软件不构成侵权。在原、被告双方均以证据证明自己的软件是独立开发完成的情况下，法官在庭审过程中通常采用什么样的方法和准则来判断被控软件侵权与否呢？毫无疑问，明确软件著作权的归属是关键，软件开发完成的时间是重要证据之一，只有先完成的软件才有资格指控后出现的软件产品存在侵权的嫌疑，至于后出现的软件产品是否真的构成侵权，却是有许多情况存在的。因为按照《中华人民共和国著作权法》的规定，计算机软件产品是受著作权法保护的，而著作权法明确规定著作权是由独立创作完成而取得的，与时间先后没有必然的联系。因此，法官通常依靠什么因素来认定计算机软件侵权案件的法律事实就成为案件胜诉与否的关键。
在实践中，我们都知道，计算机软件的侵权行为，一般有两种形式：一是复制程序的基本要素或结构，这一点是较容易证实的，因为复制即表明是完全的翻版，只要完全一样就构成侵权。二是按一定的规则、顺序只复制部分软件代码。在第二种情况下，法院在判定时通常要审查被告是否窃取了足够多的软件程序表达形式。实际操作中，这个问题就比较复杂、比较难判断，因为计算机软件产品究竟要被复制多少比例，才能确定发生了抄袭的侵权行为，并没有固定数量限定。当然，复制的数量越大，就越易于取得证明其是侵权行为的证据，但是被复制的数量达到什么程度就可以认定为侵权，司法实践中也不是很好确定的事情。
对于复制数量小的情况，目前法院大多采用的判定标准包括：
一是接触附加。依照这个准则，只要发现接触，任何复制都将被认为是一种侵权行为。但是，我们认为这种观点是有一定局限性的，因为它忽视了查证两个软件作品之间是否存在“实质性”相似，而且把对计算机软件的保护范围扩大到对计算机程序中包含的“思想”，这与我国新修订的《著作权法》和《计算机软件保护条例》的基本精神相违背。
二是要求对计算机软件程序进行两步分析。首先，法院必须确认在两个计算机软件程序中所体现的“思想”是否相同：如果不同，则不构成侵权；如果相同，那么第二步就应该设法查证上述两个计算机软件的程序在“表现形式上”是否有实质性相似。
三是正在受到各方面广泛同意的叠合准则。依照这个准则，原告须证明：1、被告在完成他的软件产品时未经许可“使用”了原告享有在先软件著作权的程序作品；2、被告的软件作品是一种叠合而成的再生品，即采用了原告软件产品的实质部分与他自己开发的内容进行迭合复制。这个准则主要着眼于两个软件产品之间“质和量的相似”，是实际运用中比较好的判断方法。
通过总结多年代理计算机软件侵权案件的经验，我们认为，识别计算机软件侵权行为，直接、有效的判断标准是：实质性相似加接触（Substantial Similarity and Access）。
实践中判定两个软件作品“实质性相似”的准则是：被指控的计算机程序是否极其类似于原告的计算机软件产品。计算机软件程序的“实质性相似”有两类：一是文字成分的相似，它以程序代码中引用的百分比为依据进行判断；二是非文字成分的相似，强调应该以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似是指两个软件产品在程序的组织结构、处理流程、采用的数据结构、产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似。
计算机软件的程序有许多特征，这些特征已被用来鉴别两个程序之间是否相似，包括：
1、 两个程序产生的输出是否相类似；
2、 两个程序接受的输入是否相类似；
3、 两个程序的数据结构是否相类似；
4、 两个程序逻辑流程是否相类似。
在计算机软件侵权案的专家鉴定和技术对比工作中，上述的每一个特征都成为鉴定人员进一步详细分析两个计算机程序的表现形式是否一致的关键对比点，而鉴定人员正是通过这些关键点的对比得出供法官参考的鉴定结论。如果这些特征均不存在相似性，实际上也就不存在侵权行为的可能性。当然即使每一个特征都在一定程度上存在着相同或者相似，也不能充分证明侵权行为的发生，因为除了功能上的相似外，更重要的是实现功能的计算机程序的表现形式相类似，因为通常功能性的特征主要是体现软件开发者的设计“思想”(Ideas)，而依据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》，这种设计“思想”本身是不受著作权法保护的，因为实现同一功能可能会有许多不同的方法，仅仅是功能性特征相同并不能证明计算机软件程序代码相同。
证明计算机软件侵权的另一个重要因素就是接触，所谓“接触”是指原告的软件产品已公开销售，或者被告主要的软件开发人员曾在原告处工作过，或者原、被告之间曾有过合作关系等，这些通常可以证明被告曾有机会接触原告软件产品的核心内容，从而使得被告软件的开发工作有“借鉴”原告软件核心内容的嫌疑。
法官在审判过程中运用“实质性相似加接触”这一标准进行侵权判断时，“接触”是容易证实的，因为前期存在的聘用、合作关系往往有相应的文件作为证据，而软件已经公开发表、销售的证据也不难取得。比较难证实的是“实质性相似”，因为在通常情况下，如果是盗版者，则其对计算机程序的复制行为并不仅仅局限于一成不变的复制，它还包括侵权者为掩盖其剽窃行为而对计算机程序所做的伪装性改动，这点在计算机软件侵权案中表现得非常突出。在计算机软件开发工作中，文本编辑程序的使用，使得一个软件盗版者，可以通过更改名称和重新排列操作运算的指令序列顺序，来掩饰其对他人源代码和目标码的抄袭行为，如果不是专业的人员，往往不能识别这一情况。鉴于太多的计算机软件侵权行为存在，许多计算机软件著作权人在软件开发工作中往往运用“掺假”的办法，即：在计算机程序中加入没有意义和作用的指令，或者采用不太可能为盗版者发现和修改的较为独特的代码序列，作为“伪装记号”来保护程序。这样，如果侵权者进行了复制工作，就会在其计算机程序和文档中出现与原始软件著作权人同样的特征或错误，在法院审理侵权案件过程中，侵权者往往无法向法官提供对这种现象的合理解释，从而成为原告在诉讼过程中确定被告实施了侵权行为非常有说服力的证据。虽然根据我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》，只要确实存在侵权行为，不管软件著作权人用不用上述“掺假”的技术保护手段，也不论盗版者做了多少非实质性的表面上的改动，侵权的法律责任都是要承担的。但是，如果没有一定的技巧，想真正通过法律惩罚盗版者并不是件容易的事，因为客观事实必须通过法律事实予以认证才能受到法律保护。
在法院审理案件确定是否侵权的过程中，如果原告能够出示被告已经“接触”了其计算机软件产品的证据，又能出示在两个软件作品中存在实质性相似的证据，则法院会认为原告完成了对指控侵权行为的举证责任。一旦原告出示了这两方面的证据，举证责任便移转至被告方面，法官将要求被告证明其软件产品是独立创作的，或者是有合法授权的，被告需要向法庭提交其独立创作、完成软件产品的相关证据，以及得到合法授权的相关证据。举证责任的转移有助于原告主张自己的权利。
通过“实质性相似加接触”形成的相互映证的证据链，向法庭呈现的初步的、表面的事实就是：被告自己的软件是否是通过“使用”原告软件程序中实质性的、有价值的信息而形成？原告受保护的关键软件程序的表现形式是否受到被告的侵犯？这样的判断标准与法院通常采用的传统判定侵权行为的方法不同，而且这种判断方式更为全面、客观，其结果往往较真实地反映了客观情况，也比较容易被原、被告双方所接受。
“实质性相似加接触”标准在立法中尚未得到完全认可，但是司法实践中已在广泛应用。在我们办理计算机软件著作权侵权案件过程中发现，许多法官正在慢慢接受这种新观念，尤其在美国，由于英美法系采用判例法制度审理案件，上述判断标准在计算机软件著作权侵权案件的司法审判中已广为采用，一直发挥着积极的作用。随着我国市场经济的高速发展，我国的知识产权保护问题越来越受到重视，知识产权突出的重要地位已得到共识，加强知识产权保护的工作已由立法领域逐渐扩大到司法、执法领域，计算机软件日益成为知识产权法律保护的重点。特别是我国加入WTO之后，参照国际惯例、依据我国参加的世界知识产权组织的章程，建立、健全国内的知识产权法律保护制度，完善国家的法律和法规已势在必行。相信在强化知识产权法律保护的氛围和社会环境下，“实质性相似加接触”的判断标准不仅有利于法官正确审理计算机软件著作权侵权案件，而且更有利于软件企业建立软件著作权保护意识，从而在充分保护计算机软件著作权人利益的前提下，更好地促进我国计算机软件产业快速健康地发展。
北京市中银(南京)律师事物所高级合伙人 李俭
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