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司法过程的遵守法律、同情弱者与道德规制—关于梁丽案件答某些不同于我的观点的网络留言

龙城飞将


一、 本文的由来

　　关于梁丽案件，我近来写了几篇文章。我一贯以来的观点是，法律问题谈法律，法理问题（包括道德问题）谈法理。
　　若说到同情弱者，只能是在法律问题既定的情况下谈。这就是，根据法律规定对犯罪嫌疑人以什么样的处罚，根据法律规定首先可以在定罪与量刑时予以怎样的减轻处罚的考量。在这个基础上再考虑是否真正地从同情弱者角度进行刑侦、起诉与审理的司法过程。
　　前几天，在雅典学园看到中国政法大学法学院副院长何兵教授的一篇文章：《深圳机场拾金案：同情弱者，但更要保护秩序》。他这篇文章是发表在《南方都市报》上，再加上他是中国法学最高学府的法学院副院长，他讲话对法学的学术与司法的实践均有较大的影响。我发现教授的文章下面有不少网友的留言，其中一些留言不同意教授的观点，例如：
　　[未注册用户] 何帆 评论： 2009-10-05 09:48:05
　　感觉文章写的很模糊，何老师认为既可以是侵占又可以是盗窃，个人感觉这种思维方式不好。另外，主观是靠客观反映出来的，不能单纯寻找主观，到目前我就是没有看到原始证据，机场视频，所以说我无法在没有真实证据的情况下做出判断
　　回应 [举报] 2009-10-05 09:48:05

　　仔细读过教授的文章后，觉得教授的观点有许多地方有待于商榷。为此，我写了两篇文章：其一是《深圳机场拾金案：同情弱者，保护秩序，更要遵守法律规定——与何兵副院长一些观点进行商榷》[1]，其二是《关于梁丽案件再次向副院长何兵教授求教》[2]。

　　雅典学园的网友oldfrankly给我留言说：
　　“同情弱者是没有错的，维护秩序也是好的，但遵守法律，却要先看看这个法律是不是个良法。就好像同情弱者的同时也要考虑：可怜之人也许有可恨之处，是不是装弱啊”。
　　“有点疑惑：你那个分析‘拒不返还’的一、二、三、四的顺序，好像有点太偏袒那个捡了东西不还的人。都法院判了要强制执行了还赖，然后还要到第四点才认定拒不，那样有点迂”。
　　为此，我写下下面这些文章，从遵守法律（包括良法与恶法问题）、同情弱者（在法律框架下）和道德裁制（我们也可以包括一些行政措施，如深圳机场对清洁工的一些纪律约束等）三个方面对他的问题进行回答。

二、应当清楚区分司法过程遵守法律、同情弱者以及道德规制

　　一般情况下，我们提倡遵守法律，包括公民和政府，也包括具体事件上的行为人与司法人员。在这种情况下，在我们的国家体制下，一般情况下没有恶法，因为法律大多经过较漫长的立法过程，立法者们一般都要考虑人民群众对某项法律的反应，以及该项法律影响到哪些人的利益。最大的可能是有些法律规定不十分清晰，在执行的时候使得人们多有不便之处。
　　具体到刑事法律，当代各国一个共同的趋势就是罪刑法定，法无明文规定不为罪，存疑有利于被告，民主的要求、人权的要求、国家体制的要求使然。这种理念与立法与旧社会“宁可错杀三千，不可放过一个”是截然对立的。
　　遵守法律不等于同情弱者，同情弱者不等于在道德层面上纵容梁丽这种行为。这是三种不同的境界，法学家何兵先生正在混淆了这三者的区别，而我经常讲到人民群众在这样的法律问题上却是十分清楚的。
　　何教授的观点从道德的角度没有问题，但从法律的角度就禁不住推敲，所以才我的文章写出来与教授商榷，才有一些网友在教授文章下面留言对他的观点予以反对。

三、司法过程应当遵守法律

　　我一贯主张，刑侦阶段才存在疑难案件，在起诉和法院审理阶段不存在疑难案件[3]。梁丽案件，事实是清楚的，公检法都应当遵守法律的规定进行司法活动。
　　具体到梁丽案件来说，公安，先是接到报案，在情况不明的情况下，涉及价值300万元的珠宝，以盗窃罪立案没有任何问题。但公安人员找到梁丽后，公安局仍坚持梁丽是盗窃罪嫌疑，就说不过去了。公安两次补充侦查都没有向检察院提供强有力的证明梁丽的行为符合盗窃罪的证据。
　　接下来说检察院，得到的信息是它一直不认为梁丽符合盗窃罪特征，最后也以此为理由结束案件。我不认为它是受到舆论的压力，是民意与法意的冲突，我认为深圳检方在梁丽案件上是遵守法律，即遵守刑法和刑事诉讼法。

四、司法过程同情弱者，应当以遵守法律为前提

　　在符合法律规定的情况下，若对嫌疑人定罪，则考虑到嫌疑人的特殊情况，予以一定的同情，这是法律体现温情的一面。在我国，人们亦承认刑法理论中的谦抑性，即可用刑法解决问题，亦可用民法或道德解决问题的，尽量不用刑法。在罪名既定的情况下，量刑可轻可重的情况下，尽量偏轻。我国在法律规定的框架下体现对弱者的同情，主要体现在法律的规定和司法实践两个方面。

　　法律规定方面：
　　其一，刑法的相关规定：
　　刑法是直接作用于犯罪嫌疑人，在行为人是否犯罪事实或者已然犯罪且事实清楚的情况下，就涉及到对他确定罪名和刑罚的幅度，即定罪量刑。此时的法律有其温情的一面。
　　从犯罪情节方面：犯罪行为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”[4]。“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”[5]。
　　从罪犯年龄及是否怀孕妇女方面：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”[6]。“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”[7]。
　　从罪犯是否精神病人或聋哑人方面：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”[8]。“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”[9]。
　　 从罪犯的社会危害性方面：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”[10]。
　　其二、刑事诉讼法的相关规定：
　　刑事诉讼法是规范司法过程及司法机构和司法人员行为的法律，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法（指刑事诉讼法）和其他法律的有关规定”[11]。该法对公检法人员亦提出了同情弱者的要求：
　　刑事诉讼法规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的”[12]。
　　案件进入法院审理过程后，“根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”[13]。其中第三款是十分清楚的有利于被告人的规定。
　　司法实践方面：
浙江省人民政府


浙江省公共视听载体播放活动管理办法


浙政令〔2012〕305号


　　《浙江省公共视听载体播放活动管理办法》已经省人民政府第99次常务会议审议通过，现予公布，自2013年2月1日起施行。

　　

省长
　　2012年11月17日



　　第一条为了加强对公共视听载体播放活动的管理，维护公共利益，促进社会主义精神文明建设，根据《广播电视管理条例》、《浙江省广播电视管理条例》等有关法律、法规规定，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条本办法所称公共视听载体，是指固定在广场、建筑物（构筑物）内外以及公共交通工具内，向公众日常播放节目的视听显示装置，仅发布广告的户外广告设施除外。
　　第三条设置公共视听载体应当符合城乡规划、城市市容和环境卫生、道路交通安全、消防安全、防雷安全、建筑施工等管理规定和技术规范。
　　第四条县级以上人民政府广播电影电视行政管理部门对本行政区域内的公共视听载体播放活动实施监督管理。县级以上人民政府工商行政管理、城乡规划、城市市容和环境卫生、公安、交通运输、环境保护、通信管理等部门依照各自职责，做好公共视听载体播放活动的有关管理工作。
　　第五条公共视听载体可以播放下列节目：
　　（一）由广播电台、电视台等新闻单位制作并提供的新闻等时政节目；
　　（二）由广播电台、电视台或者经依法批准从事广播电视节目制作经营的单位制作或者提供的综艺、财经、体育、科技、文化、卫生、教育等专题节目；
　　（三）经权利人依法授权播放的具有公映或者发行许可的电影、电视剧、视听动画片、纪录片；
　　（四）由有关行政机关发布的突发事件预警等公益性信息；
　　（五）广告（含公益性广告，下同）；
　　（六）国家和省规定可以播放的其他节目。
　　公共视听载体不得播放前款规定以外的节目。
　　第六条公共视听载体的运营单位（以下简称运营单位）应当承担和履行社会公益服务义务，按照相关规定播放公益性广告和公益性信息。
　　第七条公共视听载体播放节目应当遵守著作权、国家语言文字、广告管理等方面的法律、法规和规章规定。
　　第八条禁止公共视听载体制作、播放含有下列内容的节目：
　　（一）反对宪法确定的基本原则的；
　　（二）危害国家统一、主权和领土完整的；
　　（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；
　　（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；
　　（五）宣扬邪教、迷信的；
　　（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
　　（七）诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的；
　　（八）侮辱或者诽谤他人，侵害公民个人隐私等他人合法权益的；
　　（九）危害社会公德，损害民族优秀文化传统的；
　　（十）法律、法规和国家规定禁止制作、播放的其他内容。
　　第九条公共视听载体需要利用网络传输节目信号的，运营单位应当选择依法取得广播电视节目传送业务经营许可证或者相应电信业务经营许可证的网络运营单位提供节目信号传输服务。网络运营单位提供节目信号传输服务时，应当保障公共视听载体运营单位的合法权益，保证传输安全。
　　第十条在发生和可能发生自然灾害等突发事件以及其他特殊情形下，需要增播、转播或者停播特定节目的，运营单位应当按照当地人民政府及广播电影电视等部门的要求及时调整播放安排。增播、转播或者停播的内容、原因、依据、期限及具体要求，由广播电影电视等部门及时告知运营单位。
　　第十一条运营单位应当根据公共视听载体的体积大小、所处位置等因素，采取有效措施，合理设置公共视听载体的音量、亮度、播放时间，避免对周围环境、居民和受众造成妨害。
　　第十二条运营单位应当在运营开播后15日内，向广播电影电视行政管理部门备案。公共视听载体设在公共交通工具内的，向公共交通工具运营单位登记地的广播电影电视行政管理部门备案；设在其他地方的，向公共视听载体所在地的县（市、区）广播电影电视行政管理部门备案。备案可以采用网上受理的形式。
　　第十三条运营单位办理备案时，应当向广播电影电视行政管理部门提交下列材料：
　　（一）营业执照或者有关设立登记证明的复印件；
　　（二）法定代表人或者负责人的身份证复印件；
　　（三）公共视听载体的数量、设置地点、节目播放平台（机房）地点和每日播放起止时间的说明材料；
　　（四）传输、播放等业务管理制度的说明材料；
　　（五）总体技术方案；
　　（六）安全播放承诺书；
　　（七）国家和省规定需要提供的其他材料。
　　公共视听载体经城乡规划、城市市容和环境卫生等部门依法批准设置的，运营单位办理备案时还应当提交相关的批准文件。
　　第十四条本办法第十三条规定的材料所涉及的事项发生变更的，运营单位应当在变更之日起15日内向原受理备案的广播电影电视行政管理部门办理变更备案。
　　办理变更备案，应当向广播电影电视行政管理部门提交有关变更事项的说明材料。
　　第十五条受理备案的广播电影电视行政管理部门应当对提交备案的相关信息予以审核、记录，并向运营单位送达备案通知，告知运营单位的权利义务、播放活动的有关管理规定和注意事项。
　　第十六条运营单位应当建立健全节目审查制度，对播放的节目进行播前审查。
　　第十七条运营单位应当加强对其工作人员的教育管理，建立健全安全播放制度，采取有效措施，防止错误播放或者非法信息侵入。发现错误播放或者非法信息侵入的，应当立即停止播放，保存有关记录，并向广播电影电视行政管理部门和公安机关报告。
　　第十八条运营单位应当建立健全播放备份保存制度，对已播放的内容予以备份并保存，保存期限不得少于30日。保存的数据资料在保存期内不得修改、删除。
　　第十九条运营单位应当配合广播电影电视等部门的管理，为节目监控、预警应急等公共管理系统提供必要的信号接入条件，并提供相关数据资料。
　　第二十条运营单位应当公布监督电话，听取意见建议，提高服务质量，接受公众监督。
　　第二十一条向运营单位提供节目内容或者传输服务的单位，应当遵守国家和省有关规定，履行与运营单位签订的协议，并协助广播电影电视行政管理部门的监督管理活动。
　　第二十二条县级以上广播电影电视行政管理部门应当加强对运营单位从业人员的指导培训，并采取相关技术措施，对公共视听载体播放活动实施监督。
　　第二十三条县级以上广播电影电视行政管理部门与城乡规划、城市市容和环境卫生、工商行政管理、公安、交通运输、环境保护、通信管理等部门应当建立健全信息通报和共享机制，加强日常监管和协作配合，及时查处公共视听载体运营活动中的违法行为。
　　第二十四条运营单位有下列情形之一的，由广播电影电视行政管理部门按照下列规定予以处罚：
　　（一）未按本办法第十六条规定建立健全并实施节目审查制度的，按照《浙江省广播电视管理条例》第四十三条规定处罚；
　　（二）违反本办法第八条规定，制作或者播放含有禁止内容的节目的，按照《广播电视管理条例》第四十九条规定处罚；
　　（三）违反本办法第五条第二款规定播放节目的，按照《广播电视管理条例》第五十条规定处罚。
　　第二十五条运营单位播放广告，违反《中华人民共和国广告法》、《浙江省广告管理条例》等规定的，由工商行政管理部门依法处罚。
　　第二十六条运营单位不按照本办法第十二条、第十三条、第十四条规定向广播电影电视行政管理部门备案的，由广播电影电视行政管理部门责令改正，可以并处5000元
　　以上2万元以下的罚款。
　　第二十七条运营单位违反本办法第十七条、第十八条规定，不履行相关管理责任的，由广播电影电视行政管理部门责令改正；拒不改正的，处1万元以上3万元以下的罚款。
　　第二十八条有关部门的管理人员违反本办法规定，玩忽职守，滥用职权的，由其所在单位或者有权机关依法依纪给予处分、处理。
　　第二十九条本办法施行前设置的公共视听载体，其运营单位应当自本办法施行之日起60日内，按照本办法第十二条规定向广播电影电视行政管理部门备案。
　　第三十条本办法自2013年2月1日起施行。