国际货物销售中对知识产权的担保—
评《联合国国际货物销售合同公约》第42条①
Christian Rauda and Guillaume Etier
（马宁译 上海大学法学院2002级研究生）
一、 简介
联合国国际货物销售合同公约（以下建成公约）第42条规定了卖方对所出售货物的知识产权担保及其限制。考虑到国际商事交易中的货物大量与专利与商标相联系的情况，在已公布的超过五百个关于公约的判决中，只有两个②涉及到第42条，这让人吃惊。通过仔细研究第42条，就会得出结论：这个条款没有达到使卖方担保其货物不存在侵犯第三方知识产权的情况的目的。本文最后提出了重写第42条的建议。
二、公约第42条规定的责任
（一）第三人的知识产权
例一、德国的一家技术公司S，卖给瑞士的B公司一批商标为Powerplay的计算机。S公司不知道Powerplay是英国一家著名公司T的商号，T虽然没有在瑞士注册它的商号，但在那儿已经使用了很长时间。当B发现了T对此的权利后，其要求S将产品收回，虽然T没有起诉B和S要求赔偿。对此该如何处理？
遇到这种情况，关键是看商号是否属于公约第42条中所说的“工业产权或其他知识产权”。公约中并没有给“知识产权”下定义。公约第7条指出，解释公约必须考虑到公约的国际条约性质。然而，这会产生一个问题：知识产权的特征之一是地域性，这意味着不同的国家对知识产权的认识可能不完全相同，国与国之间的知识产权制度会相差很大。笔者认为，此时应考察在知识产权领域发挥重要作用的国际公约如伯尔尼公约（1967）、巴黎公约（1971）等中的相关规定。特别应指出的是，公约秘书处评论提到了世界知识产权组织公约中的第2条第8款。这项规定对界定公约中所说的“工业产权或其他知识产权”非常重要。事实上，这三个公约代表了国际社会对知识产权的共同理解。而世界知识产权组织的定义是最广泛的，它包括了其他两个公约的定义。③
为确定世界知识产权组织的定义是否可以用于公约中的第42条，有必要看看它是否与该条的宗旨相协调。一方面，公约第42条的目的在于限制卖方对买方的货物知识产权担保责任。另一方面，又强调卖方能够理解并对其责任范围做出预见。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知识产权必须进行登记才能对抗卖方。实际上，这种推理是不明智的。鉴于当今知识产权的范围迅速扩大，只有一部分需要登记，而诸如商业秘密、版权都不需要登记，商号也在后者之列。因此，商号属于第42条中（译者强调
处）所指的知识产权。
（二）权利主张（claims）
1、 第三人必须主张他的权利吗？（Does the third party have to claim its right? ）
例一中,假设T没有主张其权利,这能免除卖方的责任吗?公约第42条规定:“卖方必须使买方免受第三人的任何权利或权利主张”。由此可以推出，只要有第三人权利的客观存在的事实，就足以使卖方承担责任。
有人或许会认为，在没有第三人诉诸它们的权利的情况下，卖方没必要承担权利担保责任，因为买方仍可以不受限制的自由处分货物。如果一段时间后，第三方决定诉诸他的权利，买方仍可以要求卖方赔偿。 尽管如此，第三人的权利就如悬在买方头上的一把利剑，使得买方不敢充分处分货物。此外，考虑到卖方将来失去清偿能力的可能性，买方有可能无法行使追索权。所以，第三人的权利的存在足以构成对买方处置货物的妨碍，卖方必须承担责任。
2、没有法律根据的权利主张
瑞士的卖方S卖给B一批冰箱，B的竞争对手T-一家美国公司想通过宣称自己为该冰箱的合法专利所有人的方式将B拖入累诉中。此时，B有权援引第42条要求S给予损害赔偿吗？即这种第三人无根据的主张权利能适用公约第42条吗？
一种观点认为，第42条的用语并没有要求第三人权利主张的法律正当性（如法语与西班牙语的公约版本），而只是代表了一种请求。因此，即使第三方主张权利没有法律根据，仅仅在于恶意损害买方的利益，卖方也应承担责任。然而，秘书处评论反对这种过于宽泛的责任。
如何解决这个问题呢？ 在这种情况下，使卖方负责的条件之一似乎是要求第三方的权利请求是善意行使的。但是在实践中，买方很难判断、举证第三人的权利是恶意的、没有法律根据的，这往往使得买方不知道是否应停止出售货物或使用货物（害怕加深侵权的程度）。即使如此，考虑到第42条的宗旨是限制卖方的权利担保责任而不是象第41条那样强调保护买方的利益，对于这种毫无法律根据、目的仅在于贬损买方的信誉的无理请求，卖方不承担责任。以上第一种观点无疑是鼓励买方将商业风险转移到卖方身上，这也是有损诚实信用原则的。
（三）由于使用货物侵犯了第三人的知识产权
1、对制造过程的保护
S与B签订了购买一种机器的合同。交付后，T（其享有对
这种机器的制造方法的专利权）对B提起索赔请求。B认为
S应对此负责。怎么办？
根据公约第４２条，买方应该对货物享有排他性的以任何方式占有和使用的权利。当第三方以交付的货物侵犯了其享有的制造这种货物的方法的专利权为由来禁止买方使用时，买方就会失去这种权利。因此，卖方应对此负责。
2、卖方需要对利用所出售的货物制造出的产品承担担保责任吗？
Ａ想生产一种叫Alvacid的药物，其化学配方是保密的。为
了实现这一目的，Ａ从Ｓ处购买了一种机器，它不仅可以生
产这种药品，还可以生产其他药品。在合同签订后至交付机
器这段期间，Ｔ获得了Alvacid的配方的专利权。Ｓ应对此
负责吗？
公约第42条的文句表明卖方只需对货物本身而不包括货物制造出的产品承担知识产权的担保责任。确实，卖方应使得买方“平静的“占有和“不受侵扰”的使用货物。然而，考虑到只有买方自己才能决定如何使用货物，为避免卖方承担不合理的责任负担，需要对这种担保加以限制。如果交付的货物只能够制造受他人知识产权保护的产品，则卖方应该知道机器的通常用途，应对买方由此发生的侵权负责，当然，应以买方知道或应该知道存在这种权利为前提。
如果买方既可以以侵权的方式使用货物，也可以以侵权的方式使用货物，则应该确定卖方根据合同是否能预见到买方将以侵权的方式使用货物。如果买方通知了卖方它将以某种方式使用货物，卖方应该对由于此种使用造成的侵权负责。
由于 S不知道B将使用其交付的机器生产Alvacid，并且该机器还可以制造其他不受保护的药品， S对卖方造成的侵权不负责任。
（四）卖方承担知识产权担保的时间限制
公约没有规定卖方交付货物后多长时间内对第三人根据知识产权对货物提出权利请求承担保证责任，如果对此不加以时间限制，卖方就不能确定自己是否适当履行了合同。因此，对卖方有利的办法是双方当事人在合同中做出约定。
三、对卖方担保的限制
（一）主观限制
公约第42条为了限制卖方的责任，第1款规定：“如果卖方知道或不可能不知道┅”。乍看上去，这句话会引起一些解释上的问题：“不可能不知道”是什么意思？卖方有义务对双方考虑到的国家中存在的第三人权利进行调查吗？以下是个例子：
卖方S是瑞士的一个小型企业，它卖给中国的买方B一批鞋子，鞋子的商标为SNIKE 。SNIKE已在中国进行了注册，而S没有采取任何行动去调查鞋子的商标是否回在中国引起权利冲突。如果S 不知道SNIKE在中国注册的事实，它能主张其没有意识到该商标的存在，即其没有义务核查该商标在中国注册的情况吗？如果S是一个熟悉中国的运动服装贸易的专业商呢？
（二）“知道或不可能不知道”：是重复语吗？
在理解这两个有多种含义的词语时，我们必须首先看一下它们通常的意思。“知道”不会引起特别的解释。如果卖方知道在双方都考虑到的国家存在第三人的权利，他会提醒买方从而避免所有可能产生的问题。但是，很多争论恰恰是围绕“不可能不知道”展开的， 即使多数学者同意它不同于“知道”。只有著名学者 Shinn似乎认为这两个词语意思相同，他援引了英国在制定公约的外交会议上所做建议从公约中删除这些词语的声明作为支持其论点的依据。相比之下，多数学者认为两个词语含义不同。一种观点认为“不可能不知道”给了买方一种证明卖方过错的另一种选择方法，另一种观点将其解释为卖方过错的一个因素，还有一种观点认为这是卖方严重过失的表现。这三种观点都有道理，但我们认为这个词语有更多潜在的含义，它还意味着一种行动，即如果一个人进行了一定的活动，他就能够“知道”。这种责任意味着卖方应对双方考虑到的货物销往的国家中是否存在侵犯第三人知识产权进行调查并及时通知买方，这也是确保双方之间履行诚信原则（公约第8条第2款）所必要的。因此，这种调查是卖方的附随义务。再说，如果公约的起草者目的是表达一个含义，他们为什么要用两个不同的表达方式呢？很明显，这两个词语并不重复。
1、卖方的附随义务
卖方的附随义务非常重要。如果不存在这种义务，那么卖方就会总是称其不知道存在侵犯第三人的知识产权的情况，公约第42条就会失去它的法律意义。
然而，一些不同意见利用公约的制定历史和公约不同的语言文本来支持否定存在这种义务的主张。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表达方法，没有施加给卖方此种特别义务，但是，笔者认为不能停留在文字的表面意思上解释这个词语。固然公约第42条的目的在于限制卖方的责任（如前文所述），但主要是考虑到知识产权的地域性和独立性使得卖方仅可能对特定国家存在的第三人权利作出保证，并没有否定卖方应采取积极的措施。作为货物的出售者，其相对于买方更有条件了解货物是否侵犯了第三人的知识产权，让买方对所购货物进行这方面的调查是不符和情理的，除非双方在合同中对此做出相反的约定。
2、卖方在何种程度上有义务进行调查？
水利部、能源部关于颁发《水利水电枢纽工程等级划分及设计标准（山区、丘陵区部分）ＳＤＪ１２—７８（试行）补充规定》的通知
水利部 能源部
水利部、能源部关于颁发《水利水电枢纽工程等级划分及设计标准（山区、丘陵区部分）ＳＤＪ12—78（试行）补充规定》的通知
水利部、能源部
《水利水电枢纽工程等级划分及设计标准（山区、丘陵区部分）ＳＤＪ12—78（试行）》自1978年颁发以来，已试行十余年，有些条文需作必要的修改和补充。水利水电规划设计总院根据工程实践经验，结合我国国情，对洪水标准和其他部分条文作了修改和补充。
在修改过程中，曾广泛地征求意见，召开会议讨论研究。现批准《水利水电枢纽工程等级划分及设计标准（山区、丘陵区部分）ＳＤＪ12—78（试行）补充规定》予以颁发，即日执行。
各单位在执行中有何意见，请随时函告水利水电规划设计总院。
附1：水利水电枢纽工程等级划分及设计标准（山区、丘陵区部分）ＳＤＪ12—78（试行）补充规定
第1条 规模巨大且在国民经济中占有特别重要地位的水利水电枢纽工程，经上级主管部门批准，其等级与设计标准另行确定。（本条作为《ＳＤＪ12—78》第4、7条的补充规定） 第2条 水利水电枢纽工程永久性挡水和泄水建筑物所采用的正常运用洪水标准，应根据建筑
物级别，按表1规定确定。
表1 永久性挡水和泄水建筑物正常运用洪水标准
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建筑物级别 ｜ 1 ｜ 2 ｜ 3｜ 4｜ 5
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洪水重现期（年） ｜500｜100｜50｜30｜20
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（本条作为《ＳＤＪ12—78》第12条的修改）
第3条 水利水电枢纽工程永久性挡水和泄水建筑物所采用的非常运用洪水标准，应根据建筑物级别和坝型、按表2规定确定。
表2 永久性挡水和泄水建筑物非常运用洪水标准
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｜ 建 筑 物 级 别
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
不同坝型的枢纽工程 ｜ 1 ｜ 2 ｜ 3 ｜ 4 ｜ 5
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｜ 洪 水 重 现 期（年）
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土坝、堆石坝、干砌石坝｜10000或可｜2000｜1000｜500｜200
｜能量大洪水 ｜ ｜ ｜ ｜
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混凝土坝、浆砌石坝 ｜ 5000 ｜1000｜ 500｜200｜100
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注：（1）水电站、灌溉建筑物（相当4、5级），根据具体情况可以适当
降低标准
（2）当采用土石坝时，失事后对下游将造成特别重大灾害的1级永
久性挡水和泄水建筑物的非常运用洪水标准应采用可能最大洪水，
2—4级建筑物非常运用洪水标准可提高一级，但2级挡水和泄水建
筑物只提高到10000年一遇。
（3）采用混凝土坝的1级建筑物，当洪水漫顶可能造成严重损失时，
经过专门论证并报上级主管部门批准，可以10000年一遇洪水作为
非常运用洪水标准。
（4）低水头或失事后损失不大的水利水电枢纽工程的永久性挡水和
泄水建筑物，经过专门论证和上级主管部门批准，其非常运用洪水
标准，可以降低一级。
（本条替代《ＳＤＪ12—78》第13条）
第4条 水利水电枢纽工程中，水电站厂房的级别根据装机容量大小按《ＳＤＪ12—78》规定确定，其正常运用洪水标准和非常运用洪水标准，按表3确定。
枢纽工程中其他非挡水泄水建筑物的洪水标准参照表3确定。
表3 水电站厂房正常运用洪水标准和非常运用洪水标准
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建筑物级别 ｜ 1 ｜ 2 ｜ 3 ｜ 4 ｜ 5
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
设计洪水 ｜ 洪 水 重 现 期（年）
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正常运用洪水 ｜ 100｜ 50｜ 30｜ 20｜10
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非常运用洪水 ｜1000｜500｜200｜100｜50
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河床式电站厂房做为挡水建筑物的洪水标准应与枢纽永久性的闸（坝）的洪水标准相一致。
第5条 抽水蓄能电站的上下游调节池，当库容不大，失事对下游灾害不大时，其水工建筑物正常运用和非常运用洪水标准，可根据电站规模，按表3确定。
第6条 旁引屯蓄水库，其水工建筑物正常运用和非常运用洪水标准应予降低，可根据工程规模、水库的重要性以及失事后的灾害程度研究确定。
第7条 水利水电枢纽工程的泄洪设施，在有条件时，可分为正常和非常设施两部分。宣泄正常运用洪水时，泄洪设施应保证安全和正常运行。宣泄非常运用洪水时，泄洪设施应保证满足泄量的要求，可允许消能设施和次要建筑物部分破坏，但不应影响枢纽工程主要建筑物的安全和发
生河流改道等重大灾害后果。
（本条作为《ＳＤＪ12—78》第14条的补充）
第8条 永久性水工建筑物的坝、闸顶部安全超高和抗滑稳定安全系数以及临时性水工建筑物的洪水标准，按有关专业规范规定执行。
（本条作为《ＳＤＪ12—78》第17—23条的补充规定）
附2：水利水电枢纽工程等级划分及设计标准（山区、丘陵区部分）ＳＤＪ12—78（试行）补充规定说明
1978年颁发的《水利水电枢纽工程等级划分及设计标准》（山区、丘陵区部分）（以下简称《标准》）已执行十余年，水利水电规划设计总院《标准》编写组在发函调查征求意见的基础上，提出了对《标准》的部分条文的修改意见，并经几次会议讨论，认为《标准》对工程设计起
了宏观控制作用，促进了我国水利水电事业的发展。但也存在一些问题，主要是由于《标准》制定的历史条件和受到1975年8月特大洪水的影响，《标准》的非常运用洪水标准上限值偏高，上下限幅度过大，使用上不易掌握，出现偏于上限的倾向，需要进行修改。考虑到《标准》是政
策性很强的规范，对它的修改要持慎重态度，应结合我国国情，进行大量调查论证工作。因此，《标准》的修改分为两步进行，先就洪水标准等迫切需要修改的部分条文，提出一个修改和补充规定。然后花几年时间，进行大量工作后，再作全面修订。
现将《标准》部分条文的修改内容简要说明如下：
（一）洪水标准是这次部分条文修改的重点，指导思想是把洪水标准实事求是地适当降低。
适当降低正常运用洪水标准。由于正常运用洪水是水工建筑物承受的基本荷载的主要依据，标准不应很高，以免过分增加工程的投资。
这次修改对《标准》的非常运用洪水上限值作了较大的调整。原《标准》第13条规定“失事后对下游将造成较大灾害的大型水库，重要的中型水库以及特别重要的小型水库的大坝，当采用土石坝时，应以可能最大洪水作为非常运用洪水标准”。经过10余年实践证明，要达到这一条
的要求，国家需支付大量投资。经过调研和反复讨论，取消了把可能最大洪水作为2～5级重要土石坝非常运用上限值的规定。这是一个重大的修改。为了使用方便，洪水标准没有再给幅度。以《标准》表5，1、2、3、4级土石坝非常运用洪水的下限作为本次的采用值。但对于1级土
石坝，如溃坝后将造成下游特别重大灾害时，也应以可能最大洪水作为非常运用洪水标准。同时对特别重要的2～5级水库，经过专门论证和主管部门批准，非常运用洪水标准可以提高一级（但2级工程只提高到10000年一遇）。反之，对于溃坝后下游损失不大的土石坝其非常运用洪
水标准可以降低一级。
混凝土坝洪水漫坝后溃决的危险性较小，因此一般不会造成下游重大灾害，故确定其非常运用洪水标准低于土石坝。对于位置特别重要，由于洪水漫顶冲刷坝基和两个坝肩可能造成大坝溃决的一级混凝土坝，经过详细论证并报上级有关部门批准，可以采用10000年一遇洪水作为非
常运用洪水标准。
对4、5级建筑物的非常运用洪水标准，本次作为适当下调。4级混凝土坝由300年改为200年，5级土石坝由300年改为200年，混凝土坝由200年改为100年。
修改后的《标准》与原《标准》相比，已如前述，总的来说洪水标准有所降低。与1964年修订的《水利水电工程等级划分及设计标准（草案）》比较；1964年《标准》不分坝型，1978年颁布的标准和这次修改，把工程按坝型分为土石坝和混凝土坝两大类型。1964年《
标准》设计洪水标准没有幅度，本次修改也没有给幅度。1964年《标准》1级建筑物非常运用洪水标准为10000年一遇，2级为1000年一遇，3级为500年一遇，4级为200年一遇，5级为100年一遇。总的看来，修改后的非常运用洪水标准，土石坝1级与之相同，其
它均提高一级；混凝土坝1级低了一些，其它则与之相同。
修改后的《标准》与世界上一些国家现行标准比较，我国的洪水标准比美国和苏联的低一些。和印度、朝鲜、罗马尼亚等国的相接近。
（二）水电站厂房按《标准》以装机容量分级，从而使水库的大坝和电站厂房可以采用不同的洪水标准。因为水电站厂房失事，只是不能发挥发电效益，不会造成次生灾害。故其防洪标准可以采用低于水库的防洪标准。修改后的《标准》规定：水电站厂房的非常运用洪水标准较混凝土
坝降低一级，见表3。这一标准和火电站厂房及大型厂矿相比洪水标准较高，因为水电站厂房一般位于河上或河边，易受到洪水威胁，受损后往往修复比较困难，而且水电站厂房提高防洪标准费用不多，因此水电站厂房的防洪标准适当高一些是合理的。
河床式电站的厂房防洪标准仍采用第5条表3的规定。为了防止漫顶同时规定挡水部分（包括闸墩，挡水前墙等）的洪水标准应当与枢纽永久性的坝（闸）的洪水标准一致。
（三）水利水电枢纽工程的泄洪设施在有条件时应分为正常泄洪设施和非常泄洪设施。非常泄洪设施的工程结构可以结合地形、地质条件，研究如何适当简化，以节省工程量和投资。如果没有条件分设正常泄洪设施和非常泄洪设施时，泄洪设施宣泄正常洪水时应保证安全运行。宣泄非
常运用洪水时允许消能防冲设施及次要建筑物发生局部破坏。不论上述那一种情况，宣泄非常运用洪水不得危及大坝及其它主要建筑物的安全，更不允许发生河流改道。
1990年5月4日
