您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

　　【案情】

　　被告人张某以个人名义，于2010年7月24日与北京亿能时代劳务派遣有限公司（以下简称亿能公司）签订一份《委托书》，受聘为该公司的业务负责人。后张某虚构招收赴以色列、安哥拉和利比亚建筑劳务人员的项目，分别按每人15000元、5000元、12000元收取费用，并以此为名，采取口头承诺、书面委托合同等方式先后骗取74人费用合计63万元。

　　【分歧】

　　对张某的行为该如何定性，主要存在两种意见，其一是构成合同诈骗罪，其二是构成诈骗罪。

　　【评析】笔者赞同第二种意见。

　　一、合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，刑法规定本罪，是为了保护市场秩序与对方当事人的财产。合同是市场经济活动的重要手段，利用合同骗取对方当事人财产的行为，既侵犯了对方当事人的财产，也使得人们对合同这种市场经济活动的手段失去信赖，从而侵犯了市场秩序。

　　二、符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就构成合同诈骗罪。所以，如何理解和认定合同，便成为是否认定合同诈骗罪的关键所在。笔者同意张明楷教授的观点，即合同诈骗罪中的“合同”形式上不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同，其文字内容是通过市场行为获取利润，这是由本罪的性质所决定的。基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则难以认定为合同诈骗罪。

　　三、本案中张某个人接受亿能公司委托，虚构出国劳务项目，以亿能公司名义对外招收出国劳务人员。对张某的犯罪行为亿能公司并不知情，该起犯罪应认定为个人犯罪，犯罪后果由张某个人承担。

　　四、既非单位犯罪，对本案的定性便不限于合同诈骗罪。张某的行为符合诈骗罪的犯罪构成，虽然利用了合同，但张某所欺骗的对象是一般公民，并非从事经营活动的市场主体。不能仅仅因为利用了合同这一手段，就无视合同诈骗罪的双重属性，将张某的行为认定为合同诈骗罪。

　　五、按最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗公私财物价值50万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

　　综上，本案中被告人张某以非法占有为目的，使用欺骗方法，实施了一系列骗取财物的行为，应从整体上评价其行为，认定为诈骗罪，数额特别巨大，在“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”这一档法定刑上量刑。

　　（作者单位：江苏省建湖县人民法院）
论检察机关客观追诉原则及其实现

徐军


[摘 要] 检察机关客观追诉原则有深厚的理论基础，世界各国在刑事立法上都予以了明确体现，但在司法实践中却有着诸多与其相悖离之处，导致这种差距的原因有检察官自我行为合理化的需求以及外部压力等。保障检察机关实现客观追诉原则，关键在于赋予检察机关和检察官应有的独立性、在检察权行使过程中适当引入司法制约机制、设立庭审前证据开示制度等。

[关键词] 客观追诉 域外制度 理论根基 差距原因 保障措施


　　在刑事诉讼中，检察机关是否也像民事诉讼中的原告一样，只是单纯的一方当事人，把胜诉作为诉讼目标，而在刑事诉讼中片面追求对被告人定罪处罚？对于这个问题，德国在19世纪从法国引入检察官制度时就曾发生过大论战，最后是当时身兼普鲁士部长要职的法学大师萨维尼所主张的法律守护人派取得胜利，在1877年通过的德国刑事诉讼法典中，检察机关的定位是法律守护人，在刑事诉讼中并不是单纯的一方当事人，“检察官立于一种负双重等阶义务的地位，既为‘不利’、又为‘有利’被告之事项而奔命”，[1]即检察机关在追诉犯罪行为时必须保持一种客观追诉的地位。这就是检察机关的客观追诉原则的由来。但是，从该原则出现至今，其有效实现问题仍然是各国刑事诉讼立法与实践中面临的一个难题。如何使客观追诉原则在刑事检察权的行使过程中落到实处，也是我国目前法治建设过程中迫切需要解决的问题之一。本文拟对检察机关的客观追诉原则及其实现问题作简要论述。

一、客观追诉原则在法律上的体现

（一）客观追诉原则在域外法律的体现

　　客观追诉原则要求检察机关在刑事诉讼中应当以实现诉讼公正为目标，在诉讼过程中既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人方面的事实，也要兼顾有利于犯罪嫌疑人、被告人方面的事实。即“检察官在刑事诉讼上，与法官同为客观法律准则与实体真实正义的忠实公仆，‘毋纵’之外还要‘毋冤’，‘除暴’之外还要‘安良’，并非也不该是片面追求攻击被告的狂热分子。”[2]从各国的立法来看，不管是实行审问制的大陆法国家，还是实行对抗制的英美国家，客观追诉原则都是检察机关行使职权时的立法要求，不同的是对客观追诉义务的要求程度不同而已，并不像有些学者所说的完全的当事人化。如对抗制的典型国家美国，在联邦司法系统，1935年就通过伯格案（Berger v. United States）规定：“合众国律师不是争议的普通一方当事人的代表，而是主权的代表，他负有行使职权的义务，但同时也必须公正地行使职权。所以，他在刑事诉讼中的利益不是赢取案件，而是保证司法的公正。正因为如此，从一种特定和确定的意义上说，他是法律的公务员。法律的双重目标是既不能让有罪者逃脱也不能让无辜者遭受惩罚。”[3]对此，不少州也通过判例作了相似规定。如密歇根州的一位法官在判决书中就认为：“检察官代表的是公共利益，对无辜的人错误定罪绝非公共利益所允许。检察官的职责应当与法官一样，只是实现公正，检察官不能为了任何职业荣耀而牺牲法律的公正。无论他个人对被追诉人有罪的怀疑有多么强烈，检察官也必须记住，或许不公正的手段在个别案件中会让罪犯受到惩罚从而在个案中实现了公正，但这种做法对整个社会来讲却是不公正的，甚至是危险的。”[4]在英国，早在1865年一名著名法官就曾针对检察官的客观追诉义务作过经典论述：“控方律师不应当将自己视为普通律师而单纯地追求有罪判决，正确的定位应当是协助实现司法公正的臣仆。”[5]现在英国的《皇家检察官守则》第2条也明确规定：“皇家检察官应当是公平的、独立的和客观的。他们不应当让其对被告人、被害人或者证人的种族或者国籍、性别、宗教信仰、政治观点或者性取向的个人观点影响他们的决定。他们也不应当受来自任何方面的不适宜或者不正当的压力的影响。”[6]现在，检察机关的客观追诉原则也得到越来越多的国际法律文件的认可。如联合国《关于检察官作用的准则》在序言中就明确表明该准则的作用就在于确保和促进检察官在刑事诉讼中发挥有效的、不偏不倚和公正无私的作用，并在相关具体条文中明确规定了检察官的公正性与客观义务。
从各国的立法与判例来看，检察机关客观追诉原则的要求主要体现在以下几个方面：
　　一是检察机关在收集证据时，不仅要收集被告人有罪或者罪重的证据，也要收集被告人无罪或者罪轻的证据，对收集到的有利被告人的证据必须向被告方进行开示。如德国《刑事诉讼法典》第160条第2款就规定：“检察院不仅要侦查证明有罪的，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据。”而在美国，检察官“必须及时地向被告方披露所有可获得的倾向于‘否定被指控者有罪、减轻罪行级别或减轻惩罚’的证据。而且，检察官不能只是因为证据会破坏已方案件或对被指控者有利而故意不收集证据”。[7]在英国，根据其《1996年刑事诉讼与侦查法》的规定，检察官除有义务在开庭审判前将用以指控犯罪的证据向被告方披露外，还有义务将不利检察官的指控而有利于被告方进行辩护的证据向被告方展示，如果检察官没有履行义务，被告人可以申请法庭签发命令，要求检察官向被告方披露这些材料。另外，根据该法第9条的规定，检察官在诉讼中还负有对证据展示问题进行“连续性审查的义务”，在被告人被宣告无罪或者被认定有罪或者检察官决定终止诉讼之前，检察官如果发现还存在着他认为可能削弱指控证据的证明力或者可能合理地有助于辩护的证据材料时，就必须在合理的时间内尽快向被告方披露。[8]
　　二是检察官在决定起诉时或者在法庭审理过程中，应以证据作为客观依据，而不能考虑其他不合理的因素，发现指控证据不足的，应当终止诉讼或者撤回起诉，或者建议法庭判决被告人无罪。在英国，根据《皇家检察官守则》的规定，检察官必须在指控“具有预期可予定罪”所需要的充分证据，并起诉符合公共利益时才能向法院起诉，否则就终止诉讼。而且，“皇家检察官不得仅为了鼓励被告人对少量罪行作有罪答辩而提出更多的指控。同样，他们不得仅为了鼓励被告人对不甚严重的罪行作有罪答辩而提出更为严重的指控。”[9]在美国，根据《美国律师协会刑事司法标准：起诉职能》的规定，“当检察官知道没有可能性根据支持时，检察官不提起，或叫人提起指控，或准许刑事指控的结果继续不确定。在没有可采纳的充分证据支持有罪判决时，检察官不该提起，叫人提起指控或准许刑事诉讼的结果继续不确定”，“在作出起诉决定过程中，检察官不该考虑可能会涉及的个人或政治利益或不利，或产生增加他或她宣告有罪记录的愿望”。[10]在德国，根据《刑事诉讼法典》第170条的规定，只有在侦查结果提供了充足的提起公诉理由时，才能向法院提起诉讼，否则，检察机关应当停止程序。
　　三是检察机关发现法院判决有错误时，可以为被告人的利益提出上诉或者提出再审要求。这主要体现在大陆法系国家中。如《德国刑事诉讼法典》第296条第2款就规定：“检察院也可以为了被指控人的利益而提起法律救济诉讼活动”。在日本，检察官作为公益代表人，在必要时也可以为了被告人的利益提起上诉、请求再审或者提起非常上告。[11]

（二）客观追诉原则在我国有关法律规定中的体现

　　我国检察机关主要是根据列宁的法律监督理论建立起来的，其根本目的在于监督法律得到统一正确的实施。通说的观点认为，在刑事诉讼中，我国检察机关虽然属于公诉案件的必然一方，但并不是当事人，“人民检察院向人民法院提起公诉，派检察人员出席法庭进行控诉支持公诉，不是一方当事人，而是代表国家行使对犯罪的追诉职权。”[12]这除了说明检察机关拥有很多被告人所不具有的诉讼权力，法律地位要高于被告人以外，还表明检察机关在行使检察权时必须坚持客观追诉的原则。检察机关客观追诉原则在我国刑事诉讼法中主要体现在以下几个方面：
　　一是根据我国刑事诉讼法第43条的规定，检察人员在收集证据时，除了必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据外，还要收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻处罚的证据。另外还必须保证一切与案件有关的或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件。
　　二是根据刑事诉讼法第137条至第142条的规定，人民检察院在审查案件时，必须查明犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实充分，侦查活动是否合法；应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人意见，只有认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的才作出起诉决定，对于经过补充侦查以后，证据不足的，或者依法不需要追究刑事责任，或者犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，应当或者可以作出不起诉决定。
　　三是根据刑事诉讼法第44条的规定，人民检察院制作起诉书时必须忠于事实真相，故意隐瞒事实真相的，应当依法追究责任。
四是根据刑事诉讼法第181条和第205条的规定，地方各级检察院发现本级法院的第一审判决、裁定确有错误时，应当根据第二审程序向上级法院提出抗诉，上级检察院发现下级法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，最高人民检察院发现各级法院发生法律效力的判决、裁定确有错误时，有权按照审判监督程序向同级法院提出抗诉。而判决、裁定确有错误，既包括有利于被告人的，也包括不利于被告人的，即人民检察院可以为被告人的利益而提出抗诉。

二、检察机关客观追诉原则的理论根基

　　检察机关在刑事诉讼中为什么遵守客观追诉原则？其理论根基何在？一般可以从以下几个方面得以解释。
　　一是检察机关作为国家机构组成部分的当然要求。人民组成国家的目的在于保护其合法权益，检察机关作为国家在刑事诉讼中的代表，保护公民的合法权益是其应有的职责。根据现代刑事法律基本原则——无罪推定原则的要求，在刑事诉讼中，只有通过合法程序，在犯罪事实清楚、证据确实充分的条件下才能被定罪处罚是被告人的一项重要权利，在被法院依照法定程序判决有罪之前，他就应当被作为一个无罪的人看待，其应有的合法权益与一般公民一样，都应当得到切实的保护。另外，即使一个有罪的被告人，他也有自己的尊严，国家只能剥夺按照法律规定应当剥夺的权利，对于其他的合法权益，仍应受到国家的保护。检察机关作为国家在刑事诉讼中的代表，它和审判机关一样，也负有保护包括被告人在内的所有公民合法权益的义务。如果将检察机关在刑事诉讼中的角色完全当事人化，为了达到将被告人定罪判决的目的，检察机关可以不择手段，对被告人的合法权益应当维护而不维护，这是和人民组成国家、建立国家机关的根本目的相违背的。
　　二是检察机关法律守护人的角色定位。保证法律得以统一正确的实施，这是检察机关的职责。“检察官应当担当法律守护人的光荣使命，追诉犯法者，保护受压迫者，并援助一切受国家照料之人民”，“检察官作为法律的守护人，负有彻头彻尾实现法律要求的职权”。[13]而对无辜的人进行起诉、定罪判刑或者对有罪的被告人进行不正当的定罪判刑，本身就是对法律正确实施的一种破坏，检察机关理当防止这种现象出现。
　　三是平衡国家与被告人在实力上巨大差距的需要。检察机关作为国家在刑事诉讼中的代表人，有强大的国家作为其后盾，可以采取一切必要的措施收集证据。而被告人作为一个能力有限的个体，即使是无辜的，也很难收集到证明自己无罪的证据。任何人在被法院定罪之前，都应当受国家法律的保护，因此，作为国家的代表，检察机关有义务在刑事诉讼中照顾被告人的利益，除了收集有罪或者罪重的证据外，还应当收集被告人无罪或者罪轻的证据。
　　四是检察机关与案件没有直接的利害关系。检察机关作为刑事诉讼的控诉方，不同于民事诉讼的原告。在民事诉讼中，原告是主张自己权益受到侵害而要求救济的一方，案件的处理结果与其有直接利害关系，这样从人的追求利益最大化的本性来看，不可能要求其在诉讼中兼顾被告方的利益而客观地进行追诉，而只能要求其不得恶意损害被告的合法利益。而刑事诉讼中的检察机关则不同，它虽然是代表公共利益控诉犯罪，但案件的处理结果与其并没有直接的利害关系，这也导致其在诉讼中的地位相对超脱，可以客观追诉地进行诉讼。[14]
　　我国的检察机关之所以负有客观追诉义务，还在于宪法中的定位。根据我国宪法第129条的规定，检察机关是国家的法律监督机关。作为法律监督机关，检察机关的职责在于保证法律包括实体法与程序法得以正确地遵守执行。法律得以正确执行，在刑事诉讼中，这不仅包括有罪的人受到及时有效的定罪处罚，也包括无辜的人不受处罚、犯罪嫌疑人、被告人合法权益不受侵犯。而要做到这一点，检察机关就必须客观地行使追诉权，在有效追诉的同时，也要注意保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

三、客观追诉原则现实与要求的差距及其原因

　　法律规定与司法实践总会有一定的差距，检察机关的客观追诉原则也一样。从各国的司法实践来看，虽然法律要求检察机关在刑事诉讼过程中必须兼顾被告方的利益，但在实际运作过程中，检察机关更多的是注重追诉被告人，而不是注重保护被告方的合法利益，客观追诉原则的实际运行过程与法律的要求有很大的差距。
　　这一问题在对抗制色彩比较强烈的英美法国家表现得尤其明显。在英国，虽然根据法律规定，要具有预期可予以定罪所需要的充分证据才能起诉，但根据有些人的研究表明，“王室检察院很少撤销证据微弱的案件，当他们确实撤销案件时，通常是起因于警方动议或仅仅在几次法院开庭后”，[15]以致很多本不应继续诉讼的案件还会被起诉到法院。在美国，虽然美国司法部对检察官的箴言是“只要实现了正义就是对政府的褒奖”，但在司法实践中，正如美国著名律师艾伦•德肖微茨所言，“许多检察官是反其道而行之，认为只要政府胜诉就是实现了正义。……在这种情况下检察官所追求的不是正义，他们和极力想逃脱的罪犯一样，只想一件事——胜诉。”[16]为此，对于一些定罪有疑问的案件也积极向法院起诉，以追求定罪和刑罚处罚。[17]有时为了迫使被告人就范而走到辩诉交易的桌旁，检察机关还会对被告人的同一行为提出诸多指控或加重指控。
　　在大陆法系国家，虽然由于诉讼传统上注重案件的事实真相，情况比英美法国家稍好，但检察官的客观追诉原则也面临多方面的危机：一是检察官在职业意识上自认为是打击犯罪的先锋，具有强烈的追诉心理，为此更多的注重不利于被告人的事项，而忽略对被告人有利的证据；二是由于检察官的独立性相对较差，比较注重上命下从，尤其是在上级检察官的命令与法律不符合时，偏重于服从命令，而忽视客观追诉原则；三是由于检察机关直接参与侦查，有时还为案件的侦查花费了大量的时间和精力，而一旦终止诉讼，也就意味着前期工作成果为零，这往往不是检察机关所愿意看到的，为避免这种结果的出现，很多不符合起诉条件的案件也被起诉到法院。
　　在我国，检察机关的客观追诉原则在司法实践中也面临着相同的挑战。首先，在侦查过程中，由于追诉犯罪的职业心理，有的检察人员也是比较注重对犯罪证据的收集，而忽视对无罪、罪轻证据的收集，尤其是对起诉到法院的案件，极力地追求胜诉，常常是把有罪判决率作为考核工作质量的标准，视无罪判决为洪水猛兽。其次，不少案件尤其是检察机关自侦案件，在侦查终结以后，即使可以作不起诉处理，不少检察机关还是倾向于提起公诉。比如有的检察机关还对刑事案件不起诉率作一定的限制，规定一年的不起诉案件必须控制在一定范围内。第三，在司法实践中，我国检察机关很少为了被告人的利益而主动地按二审程序提出抗诉或者按再审程序提出抗诉。
　　为什么会出现这种差距？从各国的司法实践来看，主要有以下几个原因：
　　一是检察官自我合理化的需求。根据社会心理学的研究，人类行为最有力的决定因素之一源于我们希望维护一个稳定、正面的自我形象的需求，即我们都希望把自己看作是一个理智的人，一旦有证据暗示我们实际并不是如此时，就会感到自尊受到打击，这种现象在社会心理学上称为认知失调(cognitive dissonance)。为了减少这种认知失调所造成的紧张状态，我们就会采取各种措施进行自我合理化，或改变行为，使之与失调的认知一致；或改变、增加认知，为行为寻找理由。在这种减少认知失调的过程中，有时还会陷入一种合理化陷阱，导致一连串愚蠢或非理性的自我合理化行为。[18]检察官由于所从事职业的特殊性，其更容易发生认知失调的现象，在发生认知失调后也更倾向于采取措施甚至非理性行为进行自我合理化：一方面，由于刑事诉讼的对抗性，检察官在诉讼过程中的各种决策包括启动程序本身一般都是不利于被追诉人的，一旦发现有利于被追诉人的证据，也就说明检察官的某些决策可能是不正确的，这样就会使检察官在诉讼过程常常会产生认知失调；另一方面，检察官行使的是一种公权力，错误行使这种权力会产生相应的责任，会受到上司、同事和社会的负面评价，这也促使检察官在发生认知失调后，一般不是改变行为如撤销案件、撤回起诉以与失调的认知保持一致，而是采取各种措施为行为寻找合法理由。在这种情况下，一旦进入诉讼后，在自我合理化需求的影响下，检察官往往倾向于为自己的追诉决定寻找理由，而很难保持客观立场兼顾被追诉人的利益。
　　二是保持与侦查机关协作关系的需要。从各国侦查机关与检察机关的关系来看，虽然有松紧程度不同的侦检关系，但从证据的收集来看，绝大部分国家刑事案件的控诉证据都是由侦查机关来完成，检察机关很少亲自参与证据的收集。在这种证据收集主要由侦查机关完成，而向法院起诉由检察机关来执行的追诉模式下，检察机关在作出是否起诉的决定时不得不更多地考虑与侦查机关的长期协作关系，而很少考虑被追诉人的利益，导致在起诉证据不是很充分的情况下也向法院提起诉讼。
　　三是外部压力的影响。从各国来看，大多数国家的检察机关属于一种行政机关，检察官属行政人员系列，检察官并没有取得法官那种完全独立的地位，在上级检察官或其他行政部门的追诉压力下，检察官有时也难以保持客观追诉的立场。另外，社会公众要求追诉犯罪行为的舆论压力也对检察官客观追诉原则产生很大的负面影响，尤其是在检察官为选民选举产生的国家，为获得选民的支持，检察官有时不得不以牺牲客观追诉原则来取悦于选民。