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常德市面向社会服务司法鉴定管理办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 10:04:31  浏览:9174   来源:法律资料网
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常德市面向社会服务司法鉴定管理办法(试行)

湖南省常德市人民政府


关于印发《常德市面向社会服务司法鉴定管理办法(试行)》的通知(常政发〔2004〕16号)


常政发〔2004〕16号

各区县(市)人民政府,德山开发区、柳叶湖旅游度假区、西湖管理区、西洞庭管理区管委会,市直有关单位:

  《常德市面向社会服务司法鉴定管理办法(试行)》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。



                              常德市人民政府
                             二OO四年十月十日



常德市面向社会服务司法鉴定管理办法(试行)

第一章 总 则

  第一条 为规范我市面向社会服务的司法鉴定工作,维护司法公正,维护当事人的合法权益,根据国务院第412号令、司法部《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》有关精神,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称面向社会服务的司法鉴定(以下简称司法鉴定)是指依照国家法律、法规,经司法行政机关批准设立,取得面向社会服务司法鉴定许可证的公益性事业单位所从事的司法鉴定活动。

  本市行政区域内面向社会服务的司法鉴定机构及其司法鉴定人,均应遵守本办法。

  第三条 人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关不得设立面向社会服务的司法鉴定机构。

  第四条 面向社会服务的司法鉴定机构和司法鉴定人,应当严格按照司法行政机关核定的司法鉴定业务范围、执业类别开展鉴定业务,不得从事未经司法行政机关核定的司法鉴定事项。

  第五条 司法鉴定机构和司法鉴定人开展司法鉴定活动应当遵守有关法律、法规、规章和本办法的规定,接受国家管理和社会监督。

  第六条 司法鉴定机构和司法鉴定人独立从事司法鉴定活动受国家法律保护,任何组织和个人不得歧视和非法干涉。

  第七条 与司法鉴定有关的单位和个人应当支持、协助司法鉴定机构工作。涉及保密的文件与技术资料按相关规定执行。

第二章 司法鉴定协会

  第八条 成立市司法鉴定协会。经司法行政机关登记注册的司法鉴定机构和司法鉴定人均为司法鉴定协会会员。司法鉴定协会的组成及活动由司法鉴定协会章程规定。

  司法鉴定协会接受市司法局的管理和监督。

  第九条  司法鉴定协会接受会员的监督。司法鉴定协会每年至少召开一次会员大会,听取和审议司法鉴定协会工作情况的汇报,提出意见和建议,不断加强和完善司法鉴定管理工作。

  司法鉴定协会的经费,由会费解决。

第三章 司法鉴定机构与司法鉴定人

  第十条 高等院校、科研机构、社会团体、其他组织或机构申请设立司法鉴定机构,应当具备下列条件:

  (一)有自己的名称、场所和章程;

  (二)有与所开展的司法鉴定业务相适应的仪器设备;

  (三)有不少于人民币50万元的注册资产;

  (四)有6名以上取得司法鉴定人资格的人员,其中具有高级专业技术职称的人员不少于3名。

  第十一条  依照法律、法规或国家有关规定设立的行业鉴定机构需要面向社会服务从事司法鉴定活动的,经行业主管部门推荐,报司法行政机关批准,取得司法鉴定许可证,可以从事相关的司法鉴定活动。

  第十二条 司法鉴定机构的司法鉴定人须取得职业资格证书和执业证书。

  司法鉴定人的职业资格证书和执业证书由司法行政机关根据有关法律、法规的规定通过考试、考核的方法授予。

  未取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书的,不得在面向社会服务的司法鉴定机构执业。

  第十三条 司法鉴定人只能在一个司法鉴定机构中执业,但可以接受其他司法鉴定机构的聘请,从事特定事项的司法鉴定活动。

  第十四条 司法鉴定人执业,享有以下权利:

  (一)查阅与鉴定有关的案卷材料,询问与鉴定事项有关的当事人、证人等;

  (二)应邀参与、协助委托人勘验、检查和模拟实验;

  (三)要求委托人补充材料;

  (四)委托人提供虚假情况或拒不提供鉴定所需材料的,有权拒绝鉴定;

  (五)拒绝解决、回答与鉴定无关的问题;

  (六)与其他司法鉴定人意见不一致时,有权保留意见;

  (七)获得执业报酬;

  (八)法律、法规规定的其他权利。

  第十五条 司法鉴定人执业,履行下列义务:

  (一) 按时完成鉴定任务;

  (二) 依法主动回避;

  (三)保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私;

  (四)依法按时出庭;

  (五)遵守职业道德和执业纪律;

  (六)法律、法规规定的其他义务。

  第十六条 司法鉴定人的报酬由司法鉴定机构支付,支付办法由司法鉴定机构与鉴定人协商确定。

第四章 司法鉴定程序

第一节 受 理

  第十七条 司法鉴定机构接受司法机关、仲裁机构和其他组织或当事人的司法鉴定委托。司法鉴定人不得私自接受司法鉴定委托。

  第十八条 司法鉴定委托,应当采用书面形式。委托书应当载明委托事项、鉴定要求以及简要案情,委托人应当提供全面、客观、真实的鉴定材料。

  第十九条 司法鉴定机构收到委托书和有关鉴定材料之日起7日内对是否受理作出决定。决定受理的,与委托人签订《司法鉴定委托受理合同》。对于不符合受理条件,决定不予受理的,应当退回鉴定材料并向委托人说明理由。

  第二十条 有下列情形之一的,司法鉴定机构不得受理:

  (一)委托鉴定超出本司法鉴定机构的业务范围、技术条件和鉴定能力的;

  (二)送鉴的鉴定材料不具备鉴定条件的,或者与鉴定要求不符的;

  (三)其他不符合法律、法规、规章规定的。

  第二十一条 司法鉴定机构应公开其司法鉴定人的基本情况,公布其经司法行政机关核定的司法鉴定业务范围。

  第二十二条 司法鉴定人具有下列情形之一的,应当回避:

  (一) 是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;

  (二) 本人或者其近亲属与本案有利害关系的;

  (三)担任过本案的证人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;

  (四)与本案当事人有其他关系可能影响司法鉴定公正的。

  第二十三条 司法鉴定机构受理司法鉴定,应根据物价管理部门核定的收费标准和收费范围向委托人收取鉴定费和其他费用。

  司法鉴定机构收取鉴定费和其他费用应出具合法的收费票据。司法鉴定人不得私自向委托人收取任何费用。

  第二节 初次鉴定

  第二十四条 司法鉴定机构接受委托后,由司法鉴定机构指定的司法鉴定人完成委托事项。

  委托人不得要求指定司法鉴定人。

  第二十五条 司法鉴定人对鉴定结论的真实性、合法性承担法律责任。

  第二十六条 司法鉴定从受理之日起30日内完成。复杂、疑难案件经司法鉴定机构负责人批准,可延长至60日。

  鉴定过程中需要补充鉴定材料的,补充材料的时间不计入鉴定时限。

  第二十七条 作妇科检查时,由女性司法鉴定人进行。无女性司法鉴定人的,须有女性工作人员在场。

  对未成年人的检查,应有监护人在场。

  第二十八条 现场勘验、尸体解剖的,应通知委托人到场,并在勘验、解剖记录上签名。委托人不到场的,在勘验、解剖记录上作说明。

  第二十九条 司法鉴定过程中应当妥善保管送检材料,并依鉴定程序逐项建立档案。鉴定时若需耗尽检材或者损坏原物的,应当商请委托人同意。

  第三十条 在鉴定过程中,出现下列情形之一的,应当终止鉴定:

  (一) 委托人要求终止鉴定的;

  (二) 出现不可抗力致使鉴定无法继续进行的;

  (三) 确需补充鉴定材料而无法补充的;

  (四) 发现自身难以解决的技术问题的。

  终止司法鉴定,司法鉴定机构应根据实际酌情退还司法鉴定费。

第三节 补充鉴定、重新鉴定和复议

  第三十一条 有下列情形之一的,委托人可以向原鉴定机构申请补充鉴定:

  (一) 发现新的相关鉴定材料的;

  (二) 原鉴定项目有遗漏的;

  (三) 其他需要补充鉴定的情况。

  补充鉴定可以由原鉴定人进行,也可以另行指派或者聘请其他鉴定人进行。补充司法鉴定文书是原司法鉴定文书的组成部分。

  当事人对鉴定结论有异议,可以申请重新鉴定,也可以申请原鉴定机构复议。

  第三十二条 补充鉴定和重新鉴定适用初次鉴定的规定。

第四节 司法鉴定文书及出庭

  第三十三条 司法鉴定机构在规定或者约定的期限内完成司法鉴定后,应当按时 出具司法鉴定文书。

  司法鉴定文书分为司法鉴定书、司法鉴定检验报告书、司法鉴定文证审查意见书、司法鉴定咨询意见书等。

  第三十四条 司法鉴定文书的制作应当规范、标准。

  司法鉴定文书不得使用文言、方言和土语,不得涉及国家秘密,不得载有案件定性和确定当事人法律责任的内容。

  司法鉴定文书应当载明受理日期、委托人、委托事由、鉴定要求、送鉴材料情况、检验或者检查过程、鉴定(检验)结论或者审查(咨询)意见、鉴定(检验、审查、咨询)人以及其它应当包括的内容。

  鉴定(检验、审查、咨询)人应当在司法鉴定文书上签名并注明专业技术职称。司法鉴定文书经签发人签发后加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章后生效。

  第三十五条 司法鉴定文书文本一式三份,其中一份交委托人,两份由司法鉴定机构存档。司法鉴定文书制作完成后,司法鉴定机构应及时通知委托人到司法鉴定机构领取或按委托人约定的方式送达。

  第三十六条 司法鉴定人应当按照要求按时出庭,并依法客观、公正、实事求是地回答司法鉴定相关问题。

  司法鉴定人出庭时,应当出示《司法鉴定人执业证书》。

第五章 法律责任

  第三十七条 未取得司法鉴定许可证,擅自设立面向社会服务的司法鉴定机构的,由司法行政机关给予警告,并责令改正;逾期不改的,予以取缔;有违法所得的,处违法所得1倍以上3倍以下的罚款,但最高不得超过人民币3万元;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十八条 未取得司法鉴定人职业资格和执业证书的人员,为牟取经济利益从事司法鉴定活动的,由鉴定活动所在地区县(市)司法行政机关责令其停止非法执业;有违法所得的,处违法所得1倍以上3倍以下的罚款,但最高不得超过人民币3万元。

  第三十九条 司法鉴定机构有下列情形之一的,由司法行政机关依法给予警告;有违法所得的,处违法所得1倍以上3倍以下罚款,但最高不得超过人民币3万元;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
 
  (一) 年检中隐瞒真实情况、弄虚作假的;

  (二) 未按规定申请办理变更登记的;

  (三) 违反财务管理制度和会计制度的;

  (四) 违反法律、法规和规章规定的其他行为。

  第四十条 司法鉴定人有下列情形之一的,年度检验机关不予注册:

  (一) 违反司法鉴定人职业道德和执业纪律的;

  (二) 违反社会公德,品行不端,造成恶劣影响的;

  (三) 违反法律、法规,造成严重后果的。

  第四十一条 司法鉴定机构因司法鉴定人违法执业、故意或重大过失造成委托人损失的,应承担赔偿责任。司法鉴定机构赔偿后,可以向有故意或重大过失行为的司法鉴定人追偿。

  第四十二条 司法行政机关或者其他有关管理机关的工作人员在司法鉴定管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;有违法犯罪行为的,依法追究法律责任。

第六章 附 则

  第四十三条 本办法自2004年11月1日起实施。



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二、适用《劳动合同法》的若干意见
11.用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理。
【律师解读】
本条是关于用人单位与已达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇的劳动者,双方之间的法律关系。
根据《社会保险法》第十六条规定,参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老金。在过去很长一段期间里,由于社会保险法律制度不完善,很多企业未依法给劳动者办理基本养老保险,造成大量的劳动者虽然已达到法定退休年龄,但累计缴费年限未达到十五年,致使无法享受到养老保险待遇。
依据《劳动合同法》第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,用人单位与劳动者之间的劳动合同关系终止。该条曾引起诸多争议和歧义,因为如上所述,当劳动者已达到法定退休年龄,但因养老保险费尚未缴满十五年,而无法享受基本养老保险待遇时,是否意味着双方的劳动合同关系不能终止呢?为弥补这一明显的立法缺陷,国务院于2008年9月18日发布的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”。
然而,有意思的是,深圳市中级人民法院在2009年发布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》曾规定:“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员,双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员,双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理”。
《实施条例》的规定更具有针对《劳动合同法》第四十四条的可操作性,但是深圳市中级人民法院的规定则更具有合理性,对无法享受到基本养老保险的广大劳动者更具有现实保障性。然而,遗憾的是,省高院《纪要》中的本条规定,把已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理,即排除在劳动关系之外了。
12.下列争议,作为劳动争议处理:
(一)劳动者与用人单位因应休未休年休假额外支付的工资产生的争议;
(二)劳动者与用人单位因发放高温津贴产生的争议;
(三)劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。
【律师解读】
本条是关于三类争议确定为劳动争议处理的规定。
在司法实践中,实际上已经将未休年休假工资争议,作为劳动争议来处理了。而劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议,以及因发放高温津贴产生的争议,之前一直是排除在劳动争议的范围之外的。本条的规定扩大的劳动争议处理的范围,更大限度地维护了劳动者的合法权益。
13.发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的,不予支持,但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的,应予支持。
【律师解读】
本条是关于建设工程非法发包、转包、分包过程中劳动关系认定的规定。
2005年,原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部[2005]12号)第四条规定,建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织和自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包人承担用工主体。故在司法实践中,曾普遍认定,发包方和劳动者之间存在事实上的劳动关系。而且,深圳市中级人民法院在2009年实施的《关于审理劳动争议案件的指导意见(试行)》中也规定,在建设工程施工过程中,作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷,劳动者申请仲裁或起诉的,应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告,并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。我国目前在建设工程领域的非法发包、转包或分包情况非常普遍,实际施工人就是通常所说的“包工头”,尽管很多劳动者是实际施工人所招用,一旦引发争议,劳动者一般都会要求非法发包人、分包人或转包人承担用人单位的法律责任。
但是,上述原社保部的《通知》中,仅列明:建筑施工等用人单位承担“用工主体责任”,并未界定双方为劳动关系。在现实生活中,是“包工头”直接招用的劳动者,发包方与劳动者一般相互并不相识,更无形成劳动关系的主观合意,且劳动关系具有人身依附性和财产依附性,发包方与劳动者之间既不存在管理、被管理关系,劳动者的劳动报酬也并非由发包方支付,而是由“包工头”发放的。
本条采取了一种折衷的混合观点来确认这个问题:
(1)实际施工人招用的劳动者与发包单位或者承包单位不存在劳动关系;
(2)在有关拖欠工资和工伤赔偿纠纷中,劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的,应予支持。即:尽管认定发包单位或承包单位与劳动者之间不存在劳动关系,但是,在相关法定情形之下,发包单位或承包单位仍需向劳动者承担先行支付工资或工伤赔偿责任。

【作者简介】王强律师,现执业于广东德纳律师事务所,著名劳动法律专家,深圳劳动法律师网首席律师。王强律师在劳动法律、公司法律领域积累了丰富的执业经验,已处理过七百余件劳动争议案件,其中包括上百人、数十人的集体劳动争议案件,担任多家企业法律顾问。王强律师对劳动法研究具有深厚造诣,在有关劳动法杂志和专业法律网站上发表劳动法专业文章数十篇。
办公地址:深圳市福田区金田路3037号金中环商务大厦4205室
电 话:13613006196;邮箱:szwq009i@163.com
劳动法律师网站:http://www.szldlawyer.com/





最高人民法院关于舒永基诉舒祥鸿房屋纠纷一案的函

最高人民法院


最高人民法院关于舒永基诉舒祥鸿房屋纠纷一案的函

1989年8月26日,最高法院


安徽省高级人民法院:
你院民他字第7号关于舒永基诉舒祥鸿房屋纠纷案的请示报告收悉。经研究,我们认为,原告舒永基和被告舒祥鸿在舒承莘、舒承茂和舒承藩早年夭折后,分别由于他人主持“过继”给死者为嗣子,这都属于封建性的“过继”、“立嗣”。据此,我们同意你院报告中的第一种意见,即按照我国继承法、最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的有关规定和一贯政策,原告舒永基、被告舒祥鸿均非合法继承人,对所讼争的房屋都没有继承权。讼争房产既在1951年土改时确权为程月华所有,程死后,如其确无法定继承人,其遗产即应按照有关法律规定处理。
上述意见,供你院参考。