谈谈美国合同法中的要约
高 嵩
一、双方构成合同的意向
要想构成合同，双方必须有合意才能达成协议。协议的构成要有要约与承诺。提出要约的一方为要约人，对要约作出承诺的一方称为承诺人。
然而，合同法中的合意，英文的表述有二种，一种是，meetingofthemind，是指双方当事人对于合同标的及其他条款主观及客观上双方意见表示趋于一致而订立合同。一种表示为mutualassents，指双方当事人对于标的及其他条款在客观上双方趋于一致而缔结合同。当事人对于标的或其它条款在主观上可能尚有小部分不同的意见或不明了存在，然而并不妨碍双方当事人间对合同成立效果，两者之间存在差异。
合同的客观理论，由于(既不是)订立合同的双方又不是法院是意向中mindreader的读者，那么订立合同的双方认为合同的条款存在是很重要的，而不是一方的主观愿望，双方认为合同的一方的愿望就被认为是客观的，而不是主观的。对一方愿望的客观检测，大多数情况下，一方意指：一个通情达理的人在另一方的位置得出他的用意的客观表明。
例如：A对B说：“我将我的房子卖给你1000美元”。B说：“好，生意做成了。”实际上这房子的价值远远超过1000美元，A拒绝做这笔生意。B上诉了。如果B能说明A的话或A的知识(Known)缺乏商人的敏锐，导致B合理的认为A的要约是很严肃的，法院将认为A有构成合同的意愿。即使A明确地证明那不过是个玩笑。
从另一个角度讲，在B的位置上的人们合理地认为A仅仅是开个玩笑，(如果B认为A仅是善意的取笑，或B明知A的房子的价值远远超过1000美元，A的要约仅是一个玩笑)，法院将认为A没有订立合同的意愿，将构不成合同。
同样地，如果A能证明B知道A仅是开个玩笑(A提出一证人证明B告诉他：“我知道A仅仅是开个玩笑，但无论如何我得试着做成这笔生意”，)那么双方就没有合意，即使对B来说没有不合理的原因认为A仅仅是开个玩笑，合同也不成立。这是因为B应有这个认识，他实际上知道A的意图，这种认识是合情合理的。如果B知道，那A仅仅是开个玩笑，双方没有合意，也就构不成合同。
私密意愿，合同客观理论的一个必然结果就是：一方的秘密意愿(也就是指对另一方的秘密)在决定合同是否存在，其条款是什么时是不相干的。
现举例说明：一方是被雇佣者——一名销售主管，告诉雇主除非他们之间的雇佣合同立即续展一年，否则，他将立即辞职，雇主答道：“好吧，you'reallright。雇员以为他与老板间的合同将得到续展，就不再做任何去找工作的努力了。二个月后，在经济滑波中他被解雇，他将老板告到法院，老板辩护说如果他确实说起过，他也并没有与这名雇员续签合同的意图。
雇主没透露不签定合同的意愿是不重要的，无论雇主的意愿如何，如果雇主所言让一个通情达理的人认为他将被雇佣，并且雇员是这样理解的，它就构成一个有效的合同。合同的客观理论不仅仅是在决定是否双方的合意对构成一个合同时起作用，而且也对合同特殊条款发生作用。
比如：A与B签订了一个复杂的协议：由B卖商品给A。合同中并没说明B是否给货物上保险，B在过去与A做生意时也总是给货物上保险，但这次他的主观意愿不保险这批货物，因为保险的价格上涨了。他对A说：这笔买卖就仍像我们以前做的那样。”法院支持A合理地期望B象他过去做的那样给货物上保险，B有此合同的义务，尽管他主观上并不想如此做。
建立法律关系意愿，如果签订合同的双方通过了构成合同的所有合同条款，并对此有合意，但主观上双方都不期望产生法律上的效力，在50年代前，此种情况就不构成合同，除非双方想要达成具有法律上的约束力，但是，如果二个无知的农民同意双方用一匹马换一头牛，此合同就成立，即使双方都不知道法院会判定他们之间有此协议。
在现代的美国法律中，双方意愿的重要性或缺乏共同意愿，合同是否具有法律上的约束力，在很大程度上决定于协议的内容。当一笔交易被认为是商业交易时，它将被假设双方期望此协议具有法律上的约束力。
开玩笑构成的合同：在一笔交易中，即使一方开玩笑地提出要约，但另一方认为他是严肃的并认真地接受了这个要约，合同具有约束力。
比如：P对一对夫妻提出，他用5万美元买这对夫妻的农场，向这对夫妻提出要约，这对夫妻写道：“我们同意卖给P我们的农场F为5万美元”，并且他们签了字，当这对夫妻毁约时，P告到法院。这对夫妇辩护说当他们签这份文件时，他们喝醉了，仅仅是开个玩笑，而他们认为P也以为这仅仅是个开玩笑，而且他们声称他们告诉过P，即使他们这样说过，他们也不打算卖掉农场，这夫妇的话是具有法律约束力的，即使主观上他们并不打算卖掉农场，仅仅是个玩笑，证据表明P对此是十分认真的，并且他这样做是合情合理的。
当一个人的言行使一个通情达理的人认为他确实有意达成协议，此人的言行就不能说是个玩笑了。
当一个协议在一个社会或家庭里发生时，对另一方而言，这种假设不构成法律上的关系。
比如：丈夫答应给妻子几个月的补助，他说这话时，他们相处得很和睦，后来这对夫妻离婚了，妻子诉到法院，要求丈夫履行诺言。
此时这个协议不具有约束力，因为家庭成员间和睦生活时的协议不具有法律上的约束力。
但是如果家庭成员间的协议不是和睦地生活在一起时达成的(如分居时)，此时协议被认为具有法律上的约束力。
假设双方协商，对所有协议的条款达成合意，随后他们将把他们的协议写进一个正式的文件并且双方都签了字，那么此合同是双方达成合意就成立呢?还是仅在正式协议写出并且双方都签了字时才达成?这个问题不仅仅当双方达成口头协议时存在，而且他们交换协议时也存在。
第一种情况：如果双方的言行很明确地表示具有约束力，即使没签法律上的文件，法院几乎总认为此协议构成合同，即使这份文件永远也不会签署。
第二种情况：如果双方的言行很明确他们不受约束除非签了协议，法院在双方签协议前不认为合同成立。
第三种情况：在签协议前双方没有任何迹象表明他们的言行将具有约束力，仅仅表明他们想签这个协议，法院的意见不一致。大多数人的观点认为，在这种情况下，只要双方具有合意，此合同就成立，即使从没有签订合同。少数人认为此种情况下构不成合同，除非双方签了正式协议。很多人不同意此观点。
二、要约对象
要约可向某特定人、某些人或一群人提出，也可向不特定的公众人士提出。对公众不若对特定个人所为的意思表示为单纯。因表意人，对特定个人所为的意思表示，被视为要约的机会，所占成份较多。而一般对不特定大众所为的意思表示，诸如广告、传单、估价单、商家橱窗陈列的价目标示等等，一般均不认定其为要约，仅认为是一种要约的诱引，引诱不特定的大众向出售者为要约提出。因此一般性的文名陈述或标价，很难推断其有订立合同的意思，自不宜认定其为要约。例如在Carlillv.CarbolicSmokeBallCo.案中，被告是种名为石碳酸烟丸的药品制造商，曾刊登一则广告(advertisement)，声称任何人根据其指示的方法，在二个星期内每日服用三颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获得被告付予的一百英镑。被告还声称已将近一千英镑存入银行，以示诚意。原告为一老妇人，看见这则广告，信以为真遂购买被告的药丸并按说明书的指示服用。但结果仍染上流行性感冒。于是向被告追讨一百英镑。被告提出种种理由申辩，其中之一是要约不能向公众提出，但被上诉法院驳回。其他申辩理由，亦被上诉法院驳回。此判例在合同法中十分重要，因为它涉及几个重要的法律问题。其中之一即为“要约可向一般不特定的大众提出”，不特定的大众中，某人如依其广告指示履行时，即构成双方间之合同关系，而产生双方间之权利义务。
三、要约的表示必须明确
从以上的说明及判例可知，构成一有效的要约，其要约的意思表示必须明确、肯定，使相对人知其所需为何及其负担何种义务，可享有何种权利。其要约一旦被承诺，即可成为一项有拘束力的合同。要约之内容不能模糊不清或混淆不明。例如在Whitev.Bluett一案中，父亲对其子允诺，如其子停止向其抱怨(complaining)情事，则可放弃向他的儿子要求返还一张本票的质权。法院认为父子之间没有合同关系存在，他儿子的要约允诺非常模糊及不确定，所以双方间没有合同的存在。
在艾布拉姆斯诉伊利诺斯学院一案中，原告在1973年成为被告学院的学生。入学后的第一个学期，原告未能通过哲学课的考试，也未能通过补考。在第二个学期原告又有两门课考试不及格。1974年6月14日，学校通知他，由于他的学习成绩太差，他已被学院除名。原告后来对该学院提起这一诉讼，称该学院违反了合同。他要求继续在该学院学习，并由学院在学习上对他提供帮助。原告的理由是：学院曾告诉他，他不用为他的学习成绩担忧，学院将尽一切努力帮助他，包括为他提供一些变通的办法；由于学院作出了这些许诺，他与学院之间发生了有约束力的和有强制执行效力的口头合同关系。
除非原告所称的这个协议的条款十分确定和肯定，否则，一个有约束力的和有强制执行效力的口头合同不可能存在。我们发现，该学院对原告所作的陈述是含糊的和不确定的，从而使这种合同的存在成为不可能的事。
本判决表明，某种意思表示要构成一项要约，必须是十分确定的，本案中，该学院并没有向原告说明，当他无法通过考试时学院为他提供什么样的帮助，以及找出什么变通的办法，因此学院答应帮助他的话不能作为一项有约束力的诺言。
四、要约须传达给相对人
要约为意思表示，如果没有传达给相对人，相对人根本不知道有该要约的存在，无从表示同意与否的承诺意思，所以就没有合意。
要约为意思表示，相对人了解要约时，发生效力，大陆法及英美法对于要约的生效，均采取到达主义原则。要约在要约相对人收到要约之前不发生效力，在某些情况下，为判断要约的有效期，必须决定，要约是何时发生，以决定生效的时间，例如在Adansv.Lindsell一案中，有出售羊毛的要约，被告A邮寄要约给B，但因A把地址弄错，以致要约比预期时间晚二天才送达到B手中，虽然A的要约期间已过，但B立即以信件承诺，法院判决A的要约并不因时间过去而失效，B对A迟到要约所作的承诺是有效的承诺，构成合同。
五、反要约
反要约，是被要约人将原要约人的要约内容扩大、变更或限制的意思表示，原要约(originaloffer)已失效，产生另一新要约。换言之，反要约于终止承诺能力之外，其本身又产生另一新的法律关系，即反要约之生效亦可称新要约之产生，将赋予相对人新的承诺能力。因此，反要约的成立，原要约相对人成为新要约人(offeror)，而原要约人反而成为新要约的相对人(offeree)，合同能否成立，仅在于反要约的相对人承诺与否。
例如在Hydev.Wernch一案中，被告在6月6日提出要约，以一千英镑将其农场出售予原告。6月8日，原告回答愿以九百五十英镑承购。但被告于6月27日拒绝这个提议。最后，6月29日，原告书面通知被告，表示愿意付一千英镑购买，但为被告所拒绝。原告于是向法院提起诉讼。法院判决本案合同不成立，原告因而败诉。法庭认为，原告在6月8日发出的信件中答应出价九百五十英镑购买。这是一个反要约，其效果使原要约失去效力。因此，原告不能于事后改变主意而对原要约再作出承诺。即使照原条件承诺，双方间亦无合同可言。
但是，倘承诺人仅仅要求进一步了解情况，此一表示不能算反要约。又如在Stevensonv.Mclean一案中，被告提出要约，以现金出售一批铁给原告。原告询问是否可有四个月之货款(credit)。法院认为这个询问不是一个反要约，只是一个消息的询问。因此，原告随后接受原要约，已构成一个有效的合同而拘束双方当事人。
反要约之生效与要约之生效相同，应以该反要约送达原要约人后方生效力，如反要约已发出在途中，而为该反要约之人，改变主意，用其他更快速方式为承诺，且该承诺先达到相对人时，合同自然成立。
六、要约与要约诱引
就英美法而论，广告与橱窗内标价货品的陈列为要约诱引，而非要约。一般而言，广告及类似广告性质的传单也不是要约，因其表示不够明确，内容不够确定(definite)、清楚(clear)，致相对人无法知道他的确切要求及拘束广告人方式而取得合意。所以至多只为要约诱引。
以上所述仅就一般情况而言，并不代表所有广告均无法成为要约。只要其广告内容够清楚(clear)、确定(definite)，而足使相对人知其对待义务时，也可能构成有效要约。
例如在Lefkowitzv.GreatMinneapolisSurplusStore一案中，被告于1956年4月先后刊登二则有关特价大拍卖的广告。其4月6日所刊登的广告内容如下：
本星期六早上九时整，五件原价值约一百美金的皮外套，将以一美元的价格卖出，先来者即可先享受此优待。稍后，于同月13日，被告又刊登以下广告：本周六上午九时整，原价值美金八十九元五角二件全新貂制围巾，及原价值一百三十九元五角全新黑兔皮围巾，均将以一美元一条的价格卖出，先来者可先享受此优待。
对此，原告遂依广告所述，于特定时日第一个光顾被告商店，并向被告表示欲以单价一美元的价格购买上述皮外套及围巾，然却为被告以前述之广告按公司内规(houserule)规定，是针对女性顾客，原告是男性，故该优惠不适用于原告的理由，加以拒绝。原告于是提起诉讼，要求被告将上述广告指明的货品以广告价格出售予原告。
本案争论焦点(issue)在广告内容是否足以构成要约而定，若是，则原告履行被告在广告中指定的行为，及表示欲买特价品的行为，已构成针对该广告要约而为的承诺。到此合同实已有效成立，被告自不得因故拒绝履行义务，反之则否。对于该争论焦点，法院以为欲决定刊于报纸上的某广告是否已构成要约，应考虑其表示是否明确，其内容是否确定(definite)、清楚(clear)及有无再商议的余地(leavenothingopenfornegotiation)。将此原则适用于本案，则可发现4月6日所发的广告，因就目的物(皮外套)的品质一项漏未规定，仍有商洽、争议的余地，故不符合清楚、明确之要求，而非要约。然后观其4月13日所发的广告，因已就特卖品品质、数量、价格各方面均予以详细规定，故符合要约明确、清楚原则，而已构成有效的要约。既已构成要约，则除非在经相对人承诺前已撤回或更改，否则一经承诺后即生拘束力。要约人(本案之被告)不得以该要约系以店内内规的规定以女性顾客为对象，而拒绝出售特价品予原告。故法院判决原告胜诉。
七、拒绝要约
嘉兴市项目推进年活动考核办法
浙江省嘉兴市人民政府办公室
关于印发嘉兴市项目推进年活动考核办法的通知
各县（市、区）人民政府，市政府各部门、直属各单位：
按照省委、省政府关于实施“五大百亿”工程的统一部署，进一步牢固树立和全面落实科学发展观，认真贯彻国家宏观调控政策，推动我市“双千亿”工程的顺利实施，促进经济社会全面、协调、可持续发展，根据《嘉兴市项目推进年活动实施意见》及相关规定，制定本考核办法。
一、考核范围和对象
1. 考核范围：列入百项重大基础设施和政府投资项目计划、百项重大房地产项目计划和百项重大前期项目计划的项目（以下简称“百项”）。百项重大工业项目考核由市经贸委按有关工业考核办法负责实施。
2. 考核对象：各县（市、区）人民政府、嘉兴经济开发区管委会、嘉兴港区管委会，项目业主，项目协助、配合单位及项目建设、管理部门个人。
3. 在考核期内有重大违纪、违法行为和重大质量、安全事故发生的建设项目取消考核资格。
二、考核办法
对列入百项计划的项目进展情况建立通报制度，每季由各专项组进行检查，检查情况报“项目推进年”活动办公室；年底由“项目推进年”活动办公室提出考核意见，报市政府审定后给予表彰奖励。
三、奖项设置及考核内容、评分标准
（一）项目推进先进集体奖。
1. 考核对象：
各县（市、区）人民政府，嘉兴经济开发区、嘉兴港区管委会
2. 考核内容及评分标准：
（1）完成当年度百项重大项目计划开工数的得10分；完成90%及以上的得8分；80%及以上的得6分；60%及以上的得4分；60%以下不得分。
（2）完成当年度计划建成数的得10分；完成90%及以上的得8分；80%及以上的得6分；60%及以上的得4分；60%以下不得分。
（3）完成当年度计划投资数的得30分；完成90%及以上的得27分；完成80%及以上的得24分；60%及以上的得18分；60%以下不得分。
上述（1）（2）（3）项每超过一项计划的加3 分。
（4）能正确、及时处理和协调好有关部门、单位之间及工程周边群众的关系，未发生由于建设单位违法、违规等引起群体性上访事件的，得8分。
（5）建设项目资金基本落实，工程投资控制合理；工程经费使用正常，帐目清楚，无资金挪用情况；建设内容、规模及标准无随意变动的，得17分。
（6）项目建设执行程序规范，手续完备；全面执行工程规范化管理制度，包括项目法人制、资本金制、招投标制、监理制、合同管理制以及项目交工验收、竣工验收和后评价制度等，得14分。
（7）对项目前期工作推进有力，能按计划要求抓好项目前期工作的，得11分。
3. 奖励方法：
根据考核结果，按得分高低评出一等奖1名，二等奖2名，三等奖6名，分别奖励人民币一等奖5万元、二等奖4万元、三等奖3万元。奖励资金由市财政和县（市、区）、嘉兴经济开发区、嘉兴港区各安排50%。市奖励资金在市重大项目前期经费中列支。
（二）项目推进服务优秀单位奖。
1. 考核对象：
市级部门、单位。
2. 考核内容和标准：
主要从工作效率，对重大项目的支持、关心程度，协调配合力度，廉政建设等几个方面，以好、较好、一般三个档次来考核。
3. 奖励方法：
根据综合考核结果，评出15个项目推进服务优秀单位，各奖励人民币2万元。奖励资金在市重大项目前期经费中列支。
（三）工程建设先进项目奖。
1. 考核对象：
列入百项重大基础设施和政府投资项目计划且当年度建成的项目。
2. 考核内容和评分标准：
（1）工程建设进度（20分）
①有全面系统的进度计划（4分）；
②按照要求完成投资计划和形象进度计划，在规定工期内完成工程建设（12分）；
③按照计划目标和工作进度，建设资金到位和支付情况较好（4分）。
（2）工程投资控制（20分）；
①工程投资控制合理，不超概算（8分）；
②工程经费使用合理，帐目清楚，无资金挪用情况（6分）；
③建设内容、规模及标准无随意变动（6分）。
（3）工程质量（18分）
①加强全面质量管理，有健全的质量保证体系和质量责任制（3分）；
②工程质量达到国家规定的标准，工程质量合格率100%（10分）；
③为达到合同承诺的主体工程质量目标而采取的保障措施得力，质量资料完整（5分）。
（4）安全生产和文明施工（12分）
①有完善的以安全生产责任制为中心的各项劳动安全管理制度和有关安全操作规程（2分）；
②工地现场管理规范有序，安全防护设施完好，创建文明标化工地措施得力（3分）；
③无较大责任和人员工伤事故（4分）；
④消防措施齐全，预防工作到位，场容场貌整洁（3分）。
（5）工程规范化管理（14分）
①建立项目建设管理班子，责任到位; 项目建设执行程序规范，手续完备，制订并落实各项规章制度（5分）；
②全面执行工程规范化管理制度，包括项目法人制、资本金制、招投标制、监理制、合同管理制以及项目交工验收、竣工验收和后评价制度等（4分）；
③按有关规定实行公开招投标，程序规范，接受有关管理部门的监督和指导；无化整为零、规避招标的情况；招标过程公开、公平、公正，切实做到优质低价（5分）。
（6）资料管理（6分）
①按照有关建设工程档案管理规定加强档案管理，有完善的档案管理制度，人员及设施到位（3分）；
②按要求及时、准确地向有关部门报送报表和有关资料（3分）。
（7）精神文明和廉政建设（10分）
①积极配合市有关精神文明创建活动；开展立功竞赛等形式多样的活动，职工业余生活丰富; 参建单位互相协作配合，关心职工生活（4分）；
②能正确、及时处理和协调好有关部门、单位之间及工程周边群众的关系，未发生由于建设单位违法、违规等引起的群体性上访事件（3分）；
③积极开展反腐倡廉教育，建立廉政建设制度，无经济违法案件发生（3分）。
3. 奖励办法：
根据考核结果，按得分高低评出前10项为工程建设先进项目，奖励人民币1万元，奖励资金由同级财政核拨。市奖励资金在市重大项目前期经费中列支。
（四）项目前期工作先进单位奖。
1. 考核对象：
列入百项基本建设前期工作项目名单的责任单位。
2. 考核内容：
（1）基本条件：有专人负责项目前期工作，并有一定工作经费和其他必要的工作配备；按照百项重大基本建设项目前期工作计划，完成计划目标。
（2）优先条件：设有项目前期工作专门机构，并有足够的经费和必要的工作配备；前期工作进度超过计划目标的项目数；在完成前期工作计划目标前提下，提前开工建设的项目数。
3. 考核程序：
由市重大项目前期工作办公室按照上述内容进行综合考核，并提出初审意见。
4. 奖励办法：
根据考核结果，评出10个单位为项目前期工作先进单位，奖励人民币2万元，奖励资金由同级财政核拨。市奖励资金在市重大项目前期经费中列支。
（五）房地产优秀项目奖。
1. 考核对象：
列入百项重大房地产建设计划，且当年度建成的项目。
2. 考核内容和评分标准：
（1）按年度下达的计划，在规定工期内建成交付使用（20分）；
（2）工程质量合格率100%，创杯获奖者优先（12分）；
（3）有完善的以安全生产责任制为中心的各项劳动安全管理制度和有关安全操作规程（10分）；
（4）在建设期内无较大责任和人员工伤事故（10分）；
（5）获地市级及以上各种示范小区称号（14分）；
（6）工地现场管理规范有序，安全防护设施完好（8分）；
（7）消防措施齐全，预防工作到位，场容场貌整洁（8分）；
（8）为民工居住、饮食创造较好条件；不拖欠民工工资（10分）；
（9）项目建设不违反基本建设程序，手续完备（8分）。
3．考核程序：
由市建设局按照上述内容进行综合考核，并提出初审意见。
4．奖励办法：
“项目推进年”活动办公室根据初审意见，按得分高低评出前10名为嘉兴市房地产优秀项目，由市政府颁发奖状并以市政府名义在嘉兴日报上公布。
（六）项目推进先进个人奖。
1．考核对象：
列入百项计划名单的项目建设单位和管理部门个人。
2．考核内容和评比条件：
（1）作为项目建设者，要求认真学习和贯彻落实国家、省、市有关方针、政策，结合实际，不断加大项目推进力度，亲自组织实施和参与实施重大项目且效果显著。具体从德、能、勤、绩四个方面进行考核。
（2）作为项目管理者，要求热爱项目管理工作，积极为项目单位争取有关优惠政策，对基层服务热心，工作效率高，成绩突出。具体从德、能、勤、绩四个方面进行考核。
3．奖励办法：
根据考核结果，评出20名先进个人，各奖励人民币4000元。奖励资金在市重大项目前期经费中列支。
四、其他
1．考核内容和评分标准在年底可视情况作适当调整。
2．本考核办法实施期间，《嘉兴市重点建设项目考核奖励暂行办法》（嘉政办发〔2003〕134号）停止执行。
3．本办法由市“项目推进年”活动领导小组办公室负责解释。
4．本办法自发文之日起实施。
嘉兴市人民政府办公室
2004年8月10日
