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析许霆案重审判决之两大错误

李飞

【摘要】2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪。笔者认为重审判决存在两个错误：一是定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误；二是认定事实自相矛盾，将许霆的同一行为认定为既是合法的民事行为，又是严重违法的犯罪行为。另外，笔者还论证本案应定性为侵占罪。
【关键词】许霆案 重审判决 盗窃罪 侵占罪
【说明】广州市中级人民法院对许霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2号《刑事判决书》基本上是个“不讲理”的判决，该判决书中对认定盗窃罪的理由，写得非常笼统，一笔带过：“本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。”因此，我们只能靠该院刑二庭庭长、法学博士甘正培向社会公开作的释法答疑来了解法院对本案的判决理由。
【作者声明】一般案件判决出现错误无非是个别不公正，判错了也就过去了，谁也不会拿来说事。然而本案既有其特殊性，又具有普遍性，现代社会智能工具的广泛使用，比如用卡的电表、水表、燃气表等，一旦出现故障不告知而继续用，是不是也是盗窃？再者本案引起了社会的广泛关注，具有很大的影响力，虽然我国不是案例法国家，但本案判决结果会不亚于法律条文，因为一旦错判，将骑虎难下，结果就会是将错就错，一错到底，以后类似本案行为的案件都将照此判决，那么就不再是个案的不公正，而是社会的不公正，故当慎之又慎。
笔者的目的也就在于希望裁判者，而对时代和科技发展带来的新的法律问题，法官应善于运用裁判解释权，在不违反现行法律的前提下，要敢于理论创新，法院判决的权威，绝不会因理性的评论而受损。笔者对该案的讨论有三篇，无非是想为裁判者、关注者解决本案所涉及的一些理论上的争议提供一些思路，舍此再无他意。
【正文】
　　 2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元。许霆当庭表示不上诉。宣判后，广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培公开向社会作了释法答疑。
　　
　　 对于广州市中院的重审判决，笔者认为存在两大主要错误
　　
一、定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误
　　
　　 对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释，在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。通常认为秘密窃取具有主观性、相对性和一贯性的特点。其中“主观性”是指行为人主观上自认为是在秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，不影响盗窃性质的认定。“相对性”是指秘密窃取是相对于财物人（包括财物的所有人、保管人、经手人等）而言的，即使被其他人发觉或暗中注视，不影响盗窃罪的成立。
　　
　　 许霆案在重审改判时，法院认定许霆的行为是盗窃行为，其理由是“许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。”“并供述‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征。”[①]可见，法院强调的是秘密窃取的主观性，而忽略了秘密窃取具有相对性。

　　 “相对性”表现为在盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为；违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。因此，在盗窃罪中，财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征，诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误，并基于这种错误认识将财产主动处分给他人，行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。

　　 本案中，许霆的行为是否符合秘密窃取的相对性特征，关键是还要看银行是否无意志或许霆的行为是否违反银行的意志。我想这才是本案认定许霆的行为是否是盗窃行为的症结所在。
　　
　　 1、ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？
　　
　　 在许霆案中，银行的意志是如何体现的呢？一般情况下，银行意志是通过银行工作人员来体现，然而本案的特殊之处在于：许霆在行为时，对的不是银行工作人员而是银行的一台机器。这就引出了本案争议的一个逻辑起点问题，那就是：ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？对这一问题的不同回答，就将导致不同的结果：
　　
　　 如果回答是否定的，那么就意味着，在取款当时，ATM机体现的不是银行的意志，本案就不是民事交易行为，利用故障恶意取得款项是在银行不知觉的情况下侵犯其所有权，就符合盗窃罪的要件。
　　
　　 如果回答是肯定的，那么就意味着，在取款当时，ATM机能代表银行意志，即使是错误的那也是银行表达出的意思，那么在民事上属于不当得利，许霆由此在法律上的负有保管义务，拒不退还，则符合侵占罪的要件。
　　
　　 由此可以看出，本案的争议背后其实隐藏着一个深层次的法哲学问题，那就是：在法律上，如何看待人们利用智能机器作出意思表示的效力和后果？
　　
　　 在现今高科技时代，越来越多的商家在交易中采用各种形式的智能化、自动化的、无人值守的智能机器，例如：自动提款机、自动售货机、自动售票机等，已越来越深入到普通人的日常生活。智能机器在几乎完全不需要人工介入的情况下与客户发生交易行为，在一定程度上取代了工作人员的地位。按传统理论，工作人员的职务行为是一种代理行为。那么机器的智能行为到底在法律上该如何认定，是视为本人行为，还是视为代理行为，还是别的什么？
　　
　　 一般人很容易判断：ATM机虽然具有智能，但它终究不是人，没有独立的意思表达能力，不能独立地承担民事责任。的确，无论是大陆法系国家的法律，还是英美法系国家的法律，均不承认智能机器是民法上的代理人。但人们也考虑到电脑技术与其他工具不一样，其他工具是人的肢体或感官功能的延伸，如起重机和望远镜等，而电脑是人的大脑功能的延伸，人们能够通过电脑记载、传达信息、表示意思。因此，不能简单以传统民法理论来评判智能机器的自动回应功能，一般认为，可将智能机器的自动回应功能视为其所有者的意思表示以程序、指令的方式预先设置。在自动售货交易中，当顾客投入货币或插入磁卡时，自动售货机做出回应所产生的法律关系，国外一些案例均认为自动售货机的售卖行为产生法律效力。因为，智能机器实际上都是遵从用户预先设定好的程序、指令所作出的反应，体现了当事人的意思表示，所以“应承认计算机具有代理缔约的主体资格。”[②]对此的另一个很好的例证是，目前，在电子商务的法律实践中，“电子代理人”已成为一个国际上普遍接受的术语[③]。
　　
　　 可见，智能机器能体现和代表所有者的意思表示。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误，那么智能机器就代表所有者作出的错误意思表示，错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以，ATM机出现故障时，同样代表了银行的意志。
　　
　　 2、许霆接受银行“错给”，不违背银行通过ATM机表现出来的意志
　　
　　 就本案而言，银行是通过装有交易指令及交互程序的ATM机来表达其意思表示。即使ATM机出现技术故障，但ATM机仍是按银行预先设定程序指令行事，虽然是错误的，但属于银行的意思表示。并且本案的技术故障，并不是许霆通过破坏设备和篡改程序等非手段造成的。
　　
　　 可见，在本案中，出现故障的ATM机代表了银行错误的向许霆支付款项，由于ATM机是无人值守的智能机器，在运行时，无须其他辅助它能独立表达银行意志。ATM机的动作就如同柜台营业员一样代表着银行在超出存在余额而错误地“主动”多给许霆钱，而不是许霆在偷盗银行的钱，因此，许霆接受银行“错给”，不违背银行的错误意思表示，即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。
　　
　　 另，有人认为许霆是为了非法占有而主动制造“错给”，故而认为是盗窃。我认为这不能成立，因为，银行方面的失误是本案发生的必要前提，没有银行的失误，许霆的行为不可能取得非法所得，本案也不可能发生，“错给”不是许霆制造的，超出存款余额“错给”是这一ATM机故障本身就具有的性质，许霆只是利用了。比如：你明知店员算术不好，经常算错账，找错钱，而你利用了，最多是不当得利，而不是盗窃。拒不退还不当得利，则符合侵占罪的构成要件。
　　
　　 由上可见，虽然许霆在实施取款时主观上自认为银行人员不能及时发现，但这只表明符合了秘密窃取的主观性特征，不能就此认定“许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征”[④]。法院是基于ATM机出现故障时不能代表银行意志，认为许霆多取款的行为违背了银行的意志。如前所述，笔者认为：许霆多取款的行为不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性特征。
　　
广东省深圳市劳动局 深圳市国资办 等


深圳市劳动局、深圳市国资办、深圳市社保局、深圳市体改办、深圳市民政局、深圳市总工会关于印发深圳市国有企业下岗员工管理办法的通知
深圳市劳动局 深圳市国资办 深圳市社保局 深圳市体改办 深圳市民政局 深圳市总工会




各有关单位：
为做好我市国有企业下岗员工的管理及再就业工作，根据市委、市政府《关于贯彻落实中共中央、国务院会议精神，认真做好我市国有企业下岗员工及失业员工基本生活保障和再就业工作的意见》（深发〔1998〕8号）精神，制定了《深圳市国有企业下岗员工管理办法》，现印发
给你们，请认真贯彻执行。


第一章 总 则
第一条 为配合国有企业深化改革，做好下岗员工管理及促进再就业工作，根据市委、市政府《关于贯彻落实中共中央、国务院会议精神，认真做好我市国有企业下岗员工及失业员工基本生活保障和再就业工作的意见》（深发〔1998〕8号）等有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称企业，是指在我市注册的国有企业，包括国有全资企业和国有股权在25％以上、为第一大股东、且拥有实际经营权的企业。
第三条 本办法所称下岗员工，是指由于生产和经营状况等原因，在原企业中没有工作岗位，在社会上无工作收入，但仍与原单位保留劳动关系的国有企业本市户籍员工，包括原固定职工身份的员工和实行劳动合同制的员工。
第四条 市属3家资产经营公司、一类企业、驻深内联国有企业集团成立的再就业服务中心，负责企业系统内部下岗员工的管理；区再就业服务中心，负责区属国有企业下岗员工的管理；市再就业服务中心，负责未成立再就业服务中心的其它国有企业下岗员工的管理。
第五条 再就业服务中心管理下岗员工，应遵循保障基本生活与促进再就业相结合；政府扶持、企业帮助与个人参与市场竞争自谋职业相结合的原则。

第二章 员工下岗程序
第六条 企业因生产和经营状况等原因出现富余员工，应按下列办法进行裁减：
（一）符合《深圳经济特区企业经济性裁减员工办法》的，企业可以申报裁员；
（二）符合《深圳经济特区劳动合同条例》有关规定的，企业可与其解除或终止劳动合同。
对不符合上述条件的，企业要充分挖掘潜力，通过转业转岗培训、借用、内退、离岗退养、劳务输出、多种经营、协议保留劳动关系等多种途径实现富余员工内部分流。
第七条 企业富余员工通过各种方式均无法实现分流，确需下岗的，应按以下程序进行：
（一）提前15天向工会或者职代会说明情况，提出分流及下岗方案，内容包括：人员富余情况、已采取的分流措施、拟下岗人数、拟下岗人员名单及基本情况、实施步骤等，并征求工会或职代会的意见；
（二）填报《深圳市国有企业安排户籍员工下岗报告书》（以下称《员工下岗报告书》）及《拟安排下岗户籍员工登记表》。
（三）经企业改革方案的审批和核准单位对企业《员工下岗报告书》审核后，企业方可安排员工下岗，其下岗员工由所属再就业服务中心管理。
第八条 各区、计划单列单位和各企业再就业服务中心，应按月向市再就业服务中心填报《深圳市国有企业下岗员工情况统计表》，备案员工下岗情况。
第九条 夫妻在同一企业或系统内工作的，企业不应安排双方同时下岗；不在同一企业的，一方已下岗，则另一方所在企业不应安排其下岗。
第十条 下列员工，企业应尽可能不安排下岗：
（一）市级以上劳动模范、军烈属、残疾人；
（二）男性连续工龄满25年，女性连续工龄满20年，且本单位连续工龄满5年的；
（三）患重病、绝症及有其它特殊困难的。

第三章 下岗员工的托管
第十一条 员工下岗后进入所属再就业服务中心托管。托管的有效期限至员工劳动合同期满为止，但最长不超过3年。
第十二条 办理托管登记应依照下列程序进行：
（一）企业填报《深圳市下岗员工登记表》；
（二）再就业服务中心、下岗员工及所属企业3方签定托管协议书，托管协议要明确托管期限，各方在托管期间的责任、权利和义务等。
再就业服务中心应对托管人员登记造册，并对个人资料实行有效管理。
第十三条 再就业服务中心依据登记资料为托管人员提供托管服务。服务项目包括：
（一）发放基本生活费；
（二）为下岗员工缴纳养老、医疗保险费；
（三）组织转业培训，提供就业指导，帮助他们实现再就业；
（四）为没有单位存放档案的人员托管档案。
第十四条 市再就业服务中心发放基本生活费的标准：第一年为失业救济标准的120％，第二年为110％，第三年为100％。
其它再就业服务中心发放基本生活费的标准，可参照上述标准实行。
第十五条 下岗员工的养老、医疗保险费用（包括个人缴费部分），以市上年度员工月平均工资的60％为缴费基数，由再就业服务中心按规定的缴费比例缴纳（含个人应缴部分）。
第十六条 下岗员工实行报到制度。下岗员工应按规定时间到再就业服务中心报到。无故未按规定时间报到的，不予发放其次月的基本生活费；无故连续2次未报到的下岗员工，再就业服务中心可提前解除托管关系，停止发放基本生活费，并通知原企业解除劳动合同。
第十七条 托管期间下岗员工2次无正当理由不接受再就业服务中心介绍的就业岗位，或2次无正当理由不参加再就业服务中心组织的培训，再就业服务中心可提前解除托管关系，并通知原企业解除劳动合同。
第十八条 下岗员工有下列情况之一的，再就业服务中心应与其终止托管关系：
（一）托管期间实现再就业的；
（二）托管期间劳动合同到期的；
（三）托管期满仍未实现再就业的。
终止托管关系的人员，同时与原企业解除或终止劳动关系。
第十九条 解除和终止劳动关系的员工，可按《深圳经济特区失业保险条例》的规定，到市、区劳动部门进行失业登记，享受失业保险待遇。
第二十条 下岗员工在托管期间自谋职业或被其他单位招用的，由所属再就业服务中心开具《深圳市国有企业下岗员工证明》（以下简称《下岗证明》），下岗员工和招用单位凭《下岗证明》，享受有关鼓励扶持政策。
第二十一条 下岗员工凭《下岗证明》参加再就业培训，享受减免学费待遇。
第二十二条 《下岗证明》由市再就业服务中心统一印制。《下岗证明》在规定的有效期内有效，下岗员工不得将《下岗证明》转借他人使用。

第四章 下岗员工再就业
第二十三条 凡未达到《深圳市居民按比例就业暂行办法》规定比例的企业，只要下岗员工愿意并有能力从事劳务工岗位工作的，企业应清退劳务工，腾出岗位安排下岗员工。
第二十四条 凡有下岗员工的国有企业，一般情况下不允许新招劳务工。出现新的岗位空缺时，应首先从本企业或本系统下岗员工中优先招聘。
第二十五条 下岗员工应树立正确的就业观，积极接受再就业指导，参加转业技能培训，提高竞争就业能力。
第二十六条 鼓励下岗员工从事个体、私营经济，自谋职业、组织起来就业和自强创业。
第二十七条 各再就业服务机构应建立下岗员工信息库，加强相互之间及与各用人单位之间的沟通，及时获得岗位信息，为下岗员工提供有效的再就业服务。

第五章 附 则
第二十八条 本办法由市再就业工作领导小组办公室负责解释。
第二十九条 本办法从发布之日起施行。



1998年6月23日