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述评：外资企业从事特许经营管理办法

林晓 律师


最近，商务部公布了《外商投资企业从事商业特许经营业务管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》），并在网上广泛征询对该《办法》的意见。可以说，这是继2004年6月1日开始施行的《外商投资商业领域管理办法》之后，我国政府为履行加入世界贸易组织承诺，规范外资企业在中国内地从事商业特许经营行为的具体措施，可视为《外商投资商业领域管理办法》的姊妹篇。如无意外，该办法应在今年底前颁布施行。
正如《办法》征求意见稿通知所言，施行《办法》的意义在于，规范外资企业在中国内地从事商业特许经营行为，保护特许经营当事人的合法利益，推动外资企业以特许经营方式在中国内地开展业务；因而，“规范与保护”是《办法》主旨的两个方面。
应当说，在以往中国有关特许经营法律规制尚不健全的情况下，一些外商已经进入中国内地开始从事特许经营活动。特别是在2002年2月11日国务院颁布《外商投资产业指导目录》之后，在明知中国法律法规及《外商投资商业领域管理办法》有关外商投资企业从事商业特许经营已有明确规定的情况下，仍有许多外商采取种种规避外资市场准入的方法，在不具备现行《商业特许经营管理办法（试行）》第六条规定的特许人必须具备的条件下，仓促开展特许经营，以美妙的描述、诱人的小额投资迅速致富的谎言，引诱中小投资者加盟。由于这些特许人并没有在中国内地经营成功的经验，所以，接受特许授权的被特许人的经营必然要遭受挫折，倾家荡产的事例屡屡发生。这是目前特许经营合同纠纷呈上升趋势的主要原因。
另一方面，中小投资者频频加盟失败的原因还可以归结为没有辨别特许人提供的投资效益分析报告真伪的能力，这主要是其没有企业经营经验。虽然，加盟者的经营能力需要通过特许人的培训和经营指导来获得，但是，如果加盟者没有起码的企业经营经验，他首先无法判断投资项目盈利性分析是否准确，其次，在接受培训和经营指导并实际开始加盟店经营后，也将面临困难。
基于上述考虑，可以理解《办法》第二条、第七条为什么均将被特许人限定为“在中国境内依法成立的企业、经济组织”。对于如此规定，很多人不理解，以为是限制公民个人获得外国品牌从事特许经营。其实，成立一个企业（无论是私营、股份合作制，还是有限责任公司制）对于想要加盟的个人投资者来说，并不困难。关键是要让加盟者首先具有经营企业的能力、获得经营经验。这样，对于加盟来说，更容易获得成功。
《办法》第二条、第七条将被特许人限定为“在中国境内依法成立的企业、经济组织”可能遭受质疑的是，是否与即将颁布的《商业特许经营管理条例》相一致。如果二者在对被特许人主体资格的限定上是相同的，则不会发生任何问题，但是，如果仅仅是《办法》将被特许人限定为“在中国境内依法成立的企业、经济组织”，而《商业特许经营管理条例》又规定内资企业特许人可以募集个人加盟者，则会面临法理上的质疑。因为外资企业毕竟也是中国法人，私法上的内国人平等原则是不容忽视的。
此外，从特许经营在世界各国的发展状况来看，特许经营历来以吸引个体投资者加盟为目标，特许人以利用个体投资者的资金和人才实现自己的经营规模扩大为目的，因而，国外多数特许连锁系统均将加盟者限定为个人，而拒绝企业法人、经济组织加盟。之所以如此规定，目的在于让加盟者专务经营，让经营者实际掌握经营技巧，并能连带承担经营责任。在这种目的和特许经营制度本质驱动下，通常特许经营合同规定，一旦加盟者死亡或本人不再继续经营，特许经营合同将终止。
按照《办法》第二条、第七条的规定，虽然，形式上外资特许连锁系统追求让加盟者专务经营、实际掌握经营技巧将受到某种程度上的影响，但可以通过特许经营合同的具体约定得到弥补。
由于《商业特许经营管理条例》尚未颁布，因而，《办法》其他条款的规定尚有不足之处。以下一一列举、评价。
1、《办法》第四条规定“本办法适用于外商投资企业在境内以特许经营方式从事零售、文化体育、餐饮、旅馆、租赁等各类服务业”是否修改为“本办法适用于外商投资企业在境内以特许经营方式从事零售、文化体育、餐饮、旅馆、租赁以及其他各类服务业”较为妥当？因为，特许经营方式不限于第四条列举的内容。
2、首先，第十条有关特许人信息披露内容的具体规定，是否应当补充增加“特许人提供近一年（或三年内）的资产负债表、损益计算书等财务状况证明”。因为，对于加盟者而言，加盟实际是在进行投资，他应当对被投资人的财务状况、投资项目内容及投资项目的盈利性有充分了解，以便做出正确的投资判断。这如同证券投资一样，投资人购买股票前应当对发行股票的上市公司的财务状况、营业收入状况有基本的了解。
其次，《办法》第十条（二）现规定为“特许人所属被特许人的数量、分布、经营情况，开展特许经营的网点投资预算表等；”其中，‘投资预算表’沿用了《商业特许经营管理办法（试行）》第十二条的称谓，是否更改为“投资效益分析报告”更为妥当。因为，投资预算仅限于投资项目的前期投入，而不关注投资项目成败的后期产出。但是，对于作为投资人的加盟者来说，他事实上更关注能否收回投资并通过投资能获得怎样的收益。所以，明确特许人必须承担向被特许人提供“投资效益分析报告（包括营业收入预测、损益预测、损益预算表）”的义务，实际上是加重了特许人的缔约上的责任，对于不依据科学方法做出招摇式“投资效益分析报告”而给被特许人造成经营损失的，特许人应承担缔约上过失责任。这是近年来国外规范特许经营活动的法制动向与判例倾向，也与《办法》第十二条的主旨相同。
第三，第十条（四）现规定为“特许经营费的金额及收取方法，保证金的返还条件”，是否更改为“特许经营费的金额、收取方法及是否返还，保证金的返还条件”更为妥当。理由是当解除特许经营合同时，对于已经交纳的特许权费（或称‘加盟金’）是否返还，各国判例认识不同，近年的判例倾向是尊重契约自由原则，特许权费（或称‘加盟金’）是否返还应在特许经营合同中由当事人具体约定；如果没有约定，在解除特许经营合同时，应视特许经营合同的履行状况部分返还或全部返还。
同样理由，现在的第十六条（三）“特许经营费的种类、金额、支付方式以及保证金的收取和返还方式”也应更改为“特许经营费的种类、金额、支付方式、是否返还以及保证金的收取和返还方式”更为妥当。
3、第十四条（二）将“支付特许经营费、保证金”作为被特许人应当履行的义务规定是否不妥？因为，实际上也存在着‘零加盟费’或不收取保证金的特许连锁系统。所以，本项是否改为“按照合同约定支付特许经营费、保证金”更为妥当。
4、首先，第十六条（二）“授权许可使用特许经营权的内容、期限、地点及是否具有独占性”的规定，是否更改为“授权许可使用特许经营权的内容、期限、地域及是否具有独占性”更为准确、恰当。因为，授权地域与授权地点在概念上存有差异，地点通常是指加盟者的营业地，而授权地域与商圈划定保护相关，是特许经营中的基本问题。
其次，第十六条（八）“商标、专利、著作权等知识产权的使用”是否增改为“商标、专利、著作权等知识产权和经营专有技术的使用许可”更为准确。因为，商标与经营专有技术的保护是在特许经营中知识产权保护的核心问题，同时，也与第十三条（一）项规定相符。
第三，在第十六条是否应当增加“进货与销售”一项合同基本内容？因为，订货发货、指定商品与供应商、交易条件、物流配送、商品销售方法等既是特许连锁系统的日常经营活动内容，也是特许经营合同的主要内容。相关内容第十三条已有所表现，第十六条增加“进货与销售”一项，将与第十三条规定内容相协调。
第四，第十六条（九）有关“消费者投诉”的规定，似乎已可包括在第（五）项有关“特许经营的产品或服务质量控制及责任”中，而没有必要单独作为特许经营合同的基本内容列明，因为特许经营合同说到底确定的是合同当事人特许人与被特许人之间权利义务关系，而有关“消费者投诉”的处理，由于将对特许连锁系统整体产生影响，通常是由特许人在经营手册中做出详细规定的。
5、第十七条规定“特许经营合同的期限一般不少于三年”，这是否有违契约自由原则？

作者单位：北京市博融律师事务所
主持网站：特许经营律师网http://www.fclaw.com.cn


高校校办企业冠名的知识产权属性

王正志 修雪静


一、高校冠名企业的现状

　　中国的高校企业据载有80多年的历史，只是各个时期的背景、使命不同。近20年来，高校孵化了北大方正、清华同方、清华紫光、东软股份、华工科技、复旦复华、交大开元等一批著名高科技企业。据初步统计，截至2004年底，高校产业有4563家；年技工贸教综合收入960.30亿元；实现利税48.66亿元；为教育或母校上交资金17.53亿元；为社会创造就业岗位达到29.46万个 。
　　高校冠名企业确实给高校和社会创造了巨大财富。而高校冠名企业也确因为冠名而得到了很多好处，它们的成长离不开学校品牌。因为中小企业在建立之初很难向客户迅速建立信任感，而高校冠名则为它们的发展提供了很好的支撑点，给他们带来了大量无形资产。如果当初交大昂立口服液当中没有‘交大’字样，它就很难迅速从多如牛毛的保健品当中脱颖而出 。
　　然而，近年来不少高校的牌子已经被严重滥用，这其中，不仅有“北大方正”、“清华紫光”、“复旦复华”、“交大昂立”和“同济科技”等知名上市公司， 还有大量的教育咨询公司、管理咨询公司，不少知名高校的冠名企业甚至达数百之多。它们的质量良莠不齐， 从而对学校的品牌带来了负面效应，如果不加以管理，这种负面效应还有变大的趋势。
　　因此，一个最基本的问题被提了出来——高校究竟要不要办企业？浙江大学校长潘云鹤对此持否定态度：大学，以科学教育、知识传播和社会智囊为使命，而绝不是什么都有、什么都管。学校的环境和教师的特点就决定了学校只适合搞教学科研，企业只能交给社会。
　　没错，学校的宗旨是教书育人，而企业的目标是追求利润最大化，两者理念上的根本冲突注定了高校企业“不伦不类”。校企不分的矛盾随着经济的发展而愈发突出。首先，学校对企业过分干预造成企业高层人事地震频繁，给企业长期发展埋下隐患，在不少高校校企当中， 校方领导也会挂名任职，而这样操作的干预性很强，往往会影响企业的独立运转，难以真正市场化。其次，学校非经营性资产向企业经营性资产转化，造成学校资产流失。再次，亦师亦商导致学校商气太浓，负面影响大。最后，更不容忽视的是名校宝贵的招牌被某些公司滥用，干挂羊头卖狗肉败坏名校清誉。

二、高校名称权的权利人

　　名称权是法人及特殊的自然人组合依法决定、使用和改变自己名称的权利，是重要的人格权。高校名称是高校在社会活动中，用以确定和代表自身，并区别于其他高校的文字符号和标记。高校名称的基本作用在于确定自身的称呼，以区别于其他公民、法人和社会组织。因此，所谓高校名称权是高校依法享有的决定、使用、改变自己的名称，依照法律规定转让名称，并排除他人非法干涉、盗用或冒用的人格权。
高校名称权的性质是人格权，具有人格权的所有基本属性。因此，高校名称权是绝对权、专属权、固有权、必备权。概言之，名称权是高校所以为高校的基本权利之一，不享有名称权，高校不能成立。高校一经依法设立，即产生高校名称权主体的独占使用效力，法律予以保护，他人不得再使用该高校名称；未经许可而使用者，即为侵犯高校名称权。
　　由此可见，高校名称权的主体是高等学校。根据我国《高等教育法》的规定，高校包括主要实施本科及本科以上教育的大学、独立设置的学院、实施专科教育的高等专科学校其中包括高等职业学校和成人高等学校。上述各类、各层次学校构成高校名称权的主体，及高校名称权的受益人。

三、高校名称权的财产属性

　　2006年4月17日，由于某房产公司开发的楼盘取名为“川大河畔”，百年高校四川大学认为侵犯了学校的名称权，将房产公司起诉到双流县法院，不仅要求房产公司在项目名称、楼盘及宣传广告中停止使用“川大”文字，在成都的主流媒体上公开道歉，还要求房产公司赔偿经济损失200万元。川大的诉求一审已全部获得支持。
　　由此可见，高校名称权具有财产属性。人格权以不具有直接的财产因素或不具有财产因素为基本特征，高校名称权属于前者。但由于国家多年来的大量投资，以及其自身特有的文明程度和在国内外的影响，使得高校名称的含金量很高，蕴藏着巨大的社会价值和经济价值。当其进入生产经营领域时，会形成珍贵的商誉，尤其是历史悠久的高校，其文字和标志更是有巨大的影响力和生命力。在教育界，名校意味着顶级和权威，在科技界，名校意味着尖端和先进；在投资界，名校意味着蓝筹和增长 。因而高校名称具有非同一般的、较高的使用价值、间接的财产利益因素。

四、高校名称权的使用

　　目前，冠名高校的企业有四种基本类型：一是校方出资，旨在转化高校科技成果的公司；二是依靠高校智力投入组建的公司；三是类似宾馆饭店等学校的第三产业公司；四是根本与学校无关，花钱买招牌的公司 。
　　此外，由于高校名称权具有间接的财产利益因素，一些不法之徒，为攫取高额利润，屡屡在高校名称上打主意，侵犯高校的名称权。他们规避法律，冒用、盗用高校的校名、字号和简称，以高校的名义注册公司、开办学校等等。

五、改变高校校办企业冠名的建议与对策

（一）对高校校办企业进行改制　
　　对于冠名高校的企业，或多或少都遭遇到高校方方面面的干涉，不能独立行使市场竞争主体的权利，遭受种种矛盾和瓶颈的制约。对于第三、第四类“校企”，毫无疑问，学校应快刀斩乱麻，与之彻底脱钩、马上退出。学校的优势是技术创新，企业的长处是经营，在成熟的市场下，对前两类企业的改制学校也应该逐步淡出企业。
　　然而，高校冠名企业改制关系复杂，不可能一蹴而就。可以采用“两步走”的改制框架：第一步是构建这类校企的现代企业制度，即在学校和企业之间建立一道“防火墙”，避免学校承担过度风险。即学校的资产管理委员会或资产管理办公室代表出资方和所有权方，下设资产投资管理有限责任公司，由资产管理委员会授权资产投资管理公司管理校企，委派公司董事长或董事成员，资产投资管理公司通过控股、参股等形式参与企业的经营管理。这样能使学校不直接管理企业，企业若发生债务纠纷，最终将追溯到资产投资管理公司。并且，校企对校名的冠用权，将由资产管理公司控制。
　　第二步是建立高校资本的退出机制。资产投资管理公司的主要功能是控制企业风险、孵化高科技成果及产业化、构建良好的资本循环体系。而在资本循环体系中，资本退出机制不可或缺。高校是校企当时的创办者，但高校并无必要或兴趣始终将企业运行下去，而是要用资金投入教学或新成果。因此建议建立一个高校与科研机构参与的法人股转让市场：高校将科技转化为生产力的使命完成后，将运行机器转交社会。对此，学校确实需要逐步减持股份，在这个过程中需要国家对股票转让价格、减持部分转化为科研经费等制定相应法规。当学校从企业收回利润后将其投入科研，国家应给予相应的税收优惠。
（二）完善高校名称保护立法
　　近几年来,社会上的一些单位和个人冒用、盗用高校名义从事商业活动，使高校名称权受到侵害，无形资产蒙受损失。而现阶段高校名称权保护的法律规范过于零散、粗疏，可操作性不强。为此，必须完善保护高校名称权的立法。
　　1、在民法中增加对企事业单位名称的保护。现行民法中规定：将他人的字号、简称用作自己企业的名称，只要与他人不完全相同或近似，按现行法律是完全允许的。至于恶意抢注知名企事业单位的名称，我国法律、法规对此是无能为力的。至今为止，我国还没有任何一部民事法律、法规专门提及高校名称权及如何保护。
　　2、在教育法中增加高校名称权的规定及保护办法。现行教育法中提到了设立学校及其他教育机构，必须具备的基本条件，唯独没有把“要有自己的名称”作为高校设立的必备条件之一，也没有明确提到高校名称权，更没有提到如何保护高校名称权。而且我国高校名称的设定、使用、变更也不是很规范，特别是高校简称，如“交大”，除上海交大、西安交大、北方交大、西南交大外，还有西安公路交大、武汉交通科技大学等，早已难以分辨“交大”到底是哪一家了。此外还有“华工”、“科大”等许多蕴含巨大潜在价值的名称不知是哪家高校的简称，这就给高校名称权保护带来了一定程度的麻烦，也说明了明确高校简称的必要性和紧迫性。
　　3、在商标法中增加对企事业单位名称的保护办法。现行商标法中规定：自然人、法人或其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。同时又规定：注册商标专用权的保护范围，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。这就是说近几年北京大学、清华大学、武汉大学、西安交通大学等高校将自己的名称或简称进行商标注册后，其保护范围仅限于当初注册申请的教育服务类或科技服务类，而对其他此后发展衍生的商品或服务使用经注册的高校名称或简称相同或相近似的商标，则无抗辩权。尽管商标法中又规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。但何谓“在先权利”，何谓“一定影响”，商标法本身没有界定，这给执行带来了一定的难度。所以商标法中应该理顺单位字号与商标权的关系，明确规定两种权利的使用规则，并建立一套单位字号专用的申请、审查、异议、争议、确认等可供操作的程序。
　　4、在反不正当竞争法中增加企事业单位名称为该法保护的主体。现行反不正当竞争法中高校是不能够成为反不正当竞争法律关系的主体的。然而，随着教育产业化的不断发展，高校成为市场主体将是不容置疑的，《中华人民共和国反不正当竞争法》完全可以成为保护高校名称权的有力武器。
　　5、在刑法中增设类似“假冒企事业单位名称罪”这样的罪名，该罪侵犯的直接客体是企事业单位名称专用权；主观方面是故意的；主体方面可以是自然人，也可以是法人。
　　6、在《驰名商标认定和管理暂行规定》中，改变驰名商标认定办法，完善驰名商标认定条件，使以高校校名、字号、简称注册的商标有可能成为驰名商标，从而使高校名称权得到更广泛的保护。
（三）加大对高校名称权保护的力度
　　保护高校名称权，具体可从两个方面着手。首先，作为申请人应该本着诚实信用的原则选择企业名称。申请人向企业登记机关申请的企业名称，必须承诺，即表明知道所选企业名称不侵犯他人的合法权益。其次，企业登记机关对可能给公众造成欺骗或者误解的企业名称不予核准，特别是含有高校校名、字号的企业名称，注册登记时必须要求其出具校方和校产办联合开具的证明；过去已注册的企业名称中含有高校校名、字号的，在年审时必须出具该校及校产办的证明。
（四）建立健全高校内部名称权保护的机制
　　当前，社会上以高校校名、字号、简称命名的各种公司、企业、社会组织非常多，这些公司、企业有一部分和相关高校有资产关系，但更多的则风马牛不相及。这反映出我国有相当一部分高校缺少包括高校名称权在内的自主知识产权的保护意识，为此必须建立健全高校内部名称权保护的机制，实行全方位的高校名称权保护，必须做到：①高校的各级领导要高度重视高校名称权的保护。作为高校决策者，要熟悉民法、教育法、商标法、反不正当竞争法等有关的法律法规，在高校校名的设定、使用、变更等方面，要充分考虑到高校名称权的问题。②建立健全高校名称权保护的规章制度，更好地保护和利用好高校名称权这一无形资产。③高校根据自身条件的不同，应明确名称权管理的专门部门，配备专职人员，对现有的冠名企业逐一进行清理整顿。有可能的话，也可委托专门机构对高校名称权进行资产评估，以避免不必要的损失。对继续侵害高校名称权的行为，则需通过行政途径或司法程序予以妥善解决。


参考文献：